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论缔约过失责任

缔约过失责任,是指在合同订立过程中,由于当事人一方

的过错,造成缔约另一方当事人信赖利益的损失,依法应当承

担的赔偿责任。纵观合同立法有关合同责任的规定,违约责任

固然是合同法中主要的责任形式,但缔约过失责任的规定更具

有实践意义和探讨价值,因为前者尚可通过合同当事人约定来

解决,而后者则不然,它必须通过国家立法加以确认;并且,缔

约过失责任作为违约责任的补充,是合同责任完整性的标志。

一、缔约过失责任的产生和发展

最早系统阐述缔约过失责任理论的是德国法学家耶林,

1861年其在自己主编的《耶林法学年报》第4卷上发表的《缔

约上过失、契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文中,深刻地

分析了缔约过失责任的问题,他指出“法律所保护的并非仅是

一个业已存在的契约关系,正在发生中的契约关系亦包括在

内,否则,契约交易将暴露于外,不受保护,契约一方当事人不

免成为他方疏忽或不注意的牺牲品……因此,当事人因自己的

过失致使契约不成立者,对信其契约为有效成立的相对人,应

赔偿基于信赖产生的损害”。耶林所创的缔约过失理论可以说

是合同法理论发展中的创举,它为现实生活中合同因订立中的

瑕疵而产生自始无效或被撤销,其过错当事人应承担相应责任

提供了理论依据,使合同责任体系更为完整,从而能为合同当

事人提供更全民的保护。正是基于此,该理论的创建在各国立

法中产生的重要影响。此后,德国、意大利、日本、希腊等国的民

法典都对缔约过失责任进行了规定。我国民法对缔约过失责任

的规定,首见于《涉外经济合同法》,该法第11条规定“:当事人

一方对合同无效负有责任,应对另一方因合同无效而遭受的损

失负赔偿责任。”其后制定的《民法通则》第61条第1款规定:

“民事行为被确认为无效或被撤销后,当事人因该行为取得的

财产,应当返还给受损失一方。有过错的一方应当赔偿对方因

此所受的损失。双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”该

条规定表明我国承认合同无效或被撤销时的缔约过失责任,但

对合同不成立及合同成立时的缔约过失责任未作规定,应当说

还是不完整的。

为维护交易安全,1999年出台的统一《合同法》于第42、

43、58条进一步完善了缔约过失责任,对合同不成立情况下的

缔约过失责任进行了补充规定,但对合同成立情况下的缔约过

失责任仍未涉及。笔者认为,在很多情况下虽然在订立合同过

程中当事人存在缔约过失的问题,但另一方当事人可能因为急

需合同履行的结果而不主张合同无效,在这种情况下应当仍然

赋予当事人追究缔约过失责任的权力才公平合理。因此,我国

合同法对此问题应对进行补充规定。

二、缔约过失责任的性质

关于缔约过失责任的性质,理论界一直存在争议,有侵权

行为说、法律行为说、法律规定说和诚实信用原则说等。其中法

律行为说认为:缔约过失责任的产生是因为合同订立之际当事

人之间存在默示契约或基于当事人其后订立的契约。这本身在

逻辑上就是矛盾的,因为此种说法在理论上混淆了缔约过失责

任与违约责任的区别;法律规定说认为,缔约过失责任产生于

法律的直接规定,这其实是所有法律责任的***性,不是缔约过

失责任特有的。笔者认为,比较而言,侵权行为说和诚实信用原

则说更为合理,理由如下:

侵权行为说认为缔约过失责任是因为当事人的侵权行为

产生的,因此是侵权责任的一种。该学说存在一定的合理性,如

在责任的构成上,缔约过失责任的构成与侵权责任是完全吻合

的,都要具备有致损失行为;当事人存在损失;行为与损失二者

存在因果关系;且当事人有过错。但缔约过失责任也有与一般

侵权行为不一致的地方:如较侵权责任,缔约过失责任对当事

人的注意义务要求更高,原因事合同订立中当事人之间存在一

定程度的信赖,而侵权责任一般发生在事先没有任何联系的人

之间;同时,侵权责任在过错举证及时效方面都有限制,受害人

要获得法律的保护较之合同责任更加困难等。

诚实信用原则说是目前较为流行的通说,该学说认为缔约

过失责任产生的原因是,当事人违反了先契约义务,而先契约

就是基于诚实信用原则而产生的在合同订立过程中当事人负

有的通知、协力、保护、保密等义务,因此缔约过失责任是基于

诚信原则产生的责任。该学说的合理性在于它抓住了先合同义

务的特殊性,使缔约过失责任与一般侵权责任区分开来。

综上所述,本人认为,对于缔约过失责任的性质,宜吸取以

上两种学说的合理成份,即缔约过失责任是基于诚信原则产生

特定当事人(合同协商双方)之间的特殊侵权责任,因此立法上

应当基于此特殊性,在一般侵权责任的基础上对其规定特殊的

诉讼规则。

三、缔约过失责任的构成要件

1.在订立契约的过程中,缔约一方违反前契约义务。缔约

过失责任与违约责任最本质的区别是,前者发生在契约成立

前,违反的是基于诚实信用原则产生的前契约义务,而后者发

生在契约成立后,违反的是契约所约定的义务。这在理论上虽

然能很好区分了,但其中还有一些细节的东西需要进一步明

晰:这种基于诚信原则产生的前契约义务的出现时间问题。有

学者曾主张“要约生效说”,即前契约义务的产生,以要约生效