加强农村集体土地管理之一：规范集体建设用地流转

为严格执行有关农村集体建设用地法律和政策，坚决遏制并依法纠正乱占农用地进行非农业建设，2007年12月30日，国务院办公厅下发《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发[2007]71号，以下简称71号文件）。

一、集体建设用地管理的现状

关于集体建设用地的使用，在《土地管理法》、《担保法》和《物权法》中均有规定。按照《土地管理法》第六十条、六十一条、六十二条的规定，只有在三种情形下，才能直接使用集体建设用地：一是农民集体经济组织“兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式***同举办企业”；二是用于“乡镇村公***设施、公益事业建设”；三是“农村村民建住宅”。对于上述三种情形以外使用集体建设用地的行为，法律是禁止的。而对于集体土地的流转，《土地管理法》第六十三条作了强制性规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。此外，《担保法》和《物权法》中规定了集体建设用地流转的情形：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”除法律规定的上述两种情形外，集体建设用地不得流转。立法机关之所以做出如此严格的规定，一方面是为保护我国珍贵的土地资源特别是耕地资源；另一方面，也是担心大量的集体建设用地进入市场会扰乱正常的土地市场秩序，影响有偿使用制度的推进。

然而，实践中关于集体建设用地流转的探索却从未停止。国土资源部成立以来，认真贯彻十五大和中央农村工作会议精神，对农村集体建设用地流转工作高度重视。1999～2000年，在芜湖、苏州和湖州等地布置了集体建设用地流转试点。随后，集中力量对河南、浙江、上海、江苏、广东五省、市的农村集体建设用地流转进行了专题调研，2001年和2002年先后在苏州市、安阳市、湖州市召开了以集体建设用地流转为主题的三次土地制度创新座谈会，从理论上和实践上对集体建设用地流转管理、制度建设等问题进行了深入的研究和总结。党中央、国务院也对集体建设用地流转问题有政策规定。2003年，《中***中央、国务院关于做好农业和农村工作的意见》（中发[2003]3号）明确提出：“通过集体建设用地流转、土地置换、分期缴纳土地出让金等形式，合理解决企业进镇的用地问题，降低企业搬迁的成本”。国务院办公厅在《关于落实中***中央、国务院关于做好农业和农村工作的意见有关政策措施的通知》（国办函[2003]15号）中，明确由国土资源部会同国务院法制办等有关部门制定《集体建设用地流转管理办法》。2004年，《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）明确规定，在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。

近年来，党中央、国务院连续下发严格土地管理、加强土地调控的政策文件，有力地促进了各地区、各部门贯彻落实科学发展观，坚决执行宏观调控政策。但是，一些地方仍存在违反农村集体建设用地管理的法律和政策规定，将农用地转为建设用地，非法批准建设用地等问题，并且有蔓延上升之势。根据历年卫片检查的数据估算，每年新增建设用地95%以上属于农村集体农用地。1997～2006年，全国村庄年均新增面积91万亩，占新增建设用地总量的15%。 而且，当前农村集体建设用地管理存在着一些新的问题，违法批地等土地违法违规行为的主体，已由地（市）级政府向县、乡镇政府甚至基层村组织蔓延。

二、集体建设用地流转的实践探索

从理论上讲，所有权应是平等的，但现行法律对国家所有和集体所有土地实际上作了不平等的区分：国有建设用地可以依法转让，而集体建设用地除特殊情况外不可流转。这实际上是计划经济时代“国有高于一切”、“国家优于一切”思想在土地供应制度上的体现。随着经济社会的发展，严格限制集体建设用地流转的法律制度已明显不能适应形势需要，通过国土资源部开展的集体建设用地流转试点工作，各地在集体建设用地流转方面积累了一定的经验。

（一）集体建设用地流转的特点

目前集体建设用地流转呈现以下特点：

（1）集体建设用地流转普遍存在，已成为社会经济活动的重要组成部分。近年来，随着农村社会经济发展特别是乡镇企业结构的调整，集体建设用地大量发生流转。调研的情况表明，无论是经济发达地区还是经济欠发达地区，集体建设用地流转都已大量存在，在各地的社会经济活动中占有相当重要的地位。如浙江、上海、江苏、广东等省、市，乡镇企业在兼并、改制、改组和联营过程中集体建设用地流转大量发生。

（2）集体建设用地流转形式多样。目前集体建设用地流转形式不一，具体可以分以下几种方式：一是集体建设用地使用权转让。集体土地所有者将一定年期的集体建设用地使用权转让给土地使用者，并向使用者一次性收取该年期内的土地收益，土地使用者取得转让性质的集体建设用地使用权，类似于国有土地使用权的出让方式。这一方式由于可以取得长期稳定的土地使用权，便于融资，因此得到了土地使用者的一致拥护。二是集体建设用地使用权租赁。这种方式同第一种方式的区别在于，土地收益不是一次性收取，而是采用定期缴纳租金的形式分批收取。这种方式在各地试点中实施较为普遍，主要是由于土地所有者希望以此保证获取长期而稳定的土地收益，以避免一次性让渡方式和入股方式难以解决的土地收益问题。三是集体建设用地使用权作价出资或入股。集体土地所有者把一定年期的集体建设用地使用权作价，以出资或入股方式投入企业，并按出资额或股份分红，土地使用者取得作价出资（入股）集体建设用地的土地使用权。这一方式在乡镇企业改制中比较常见，一方面解决了土地使用者希望获得长期的土地使用权用于资金的融通，另一方面也保证了土地所有者可以获取更为稳定的土地收益。四是土地使用权置换。如江苏省昆山市在采用上述方式的同时还探索实行土地使用权置换的方法，即“原企业建设用地复垦整治的土地可与新增量建设用地实行等面积交换”，虽然这一方法仍处在理论初探阶段，但也具有一定的合理性，通过置换无疑缓解了新增建设用地对用地指标的压力，值得提倡。

（3）流转主体多元化，土地经济关系错综复杂。与经济发展中投资主体多元化相适应，参与集体建设用地流转的主体也呈现出多元化发展趋势。转让、出租方既有乡（镇）、村、组集体经济组织等土地所有者，也有乡镇政府和村民委员会等政府和村民自治组织，还有乡（镇）、村企业和个人等土地使用者。 受让方既有本集体经济组织内部成员，也有其他集体经济组织及其他经济主体。

（4）流转地类多样化，但生产经营性用地居多。参与集体建设用地流转的地类包括农民住宅用地、工业生产用地，商业用地，个别还存在房地产开发用地等多种类型，但主要是生产经营性用地。

（5）流转数量与经济发展水平呈正比例关系。集体建设用地流转直接受到社会经济发展的影响，在经济欠发达地区集体建设用地流转是零散的、自发的，流转规模小、流转形式少，主要是农民出租住宅和集贸市场出租摊位等；在经济中等发展地区，除了出租房屋外，集体建设用地大多通过乡镇企业改造改组，盘活、利用厂房、生产场地带动土地流转；在经济发达地区，集体建设用地流转已演变为乡村集体经济组织将土地作为资产有组织地开展大规模、多形式的经营，主要是将集体建设用地使用权直接转让和出租为主。

（二）集体建设用地流转试点地区的主要管理模式

各试点地区根据土地利用总体规划确定的城市建设用地规划范围，分别制订了流转和管理的政策，大体上可分为三种管理模式。

（1）“转权让利”模式。 “转权让利”模式是指在集体建设用地流转时，将集体建设用地的所有权转为国有，并补办国有土地出让或租赁手续，收取的土地收益大部分返还集体经济组织的管理模式，即实行“同种产权、统一市场”。宁波、温州和常州市基本采用这种模式。

（2）“保权分利”模式。“保权分利”模式是指在保持集体土地所有权不变的前提下，仿照国有土地有偿使用的方式，将集体土地使用权按一定年限转让、出租、入股、联营，土地收益大部分留给集体经济组织的管理模式。上海嘉定、安徽芜湖、广东等省市采用了这一做法。该理论认为，集体土地所有权与国家土地所有权在民事法律地位上平等，所有权的权能充分，应同等对待。因此，在不违反土地利用总体规划及城市、乡村建设规划，不冲击基本农田保护区的前提下，集体建设用地使用权可以直接进入市场，而无需转变土地所有权。这些土地进入市场后，集体所有权的性质不变，集体所获土地收益可在国家和集体之间分配，故称“保权分利”。

（3）规划区内外区别对待的模式。这种模式是指对于城市规划区、建制镇规划区内的集体建设用地采用“转权让利”的方式进行流转，而对规划区外的集体建设用地，则采取“保权分利”的模式。杭州、湖州等市采用了此种模式。

三、71号文件的主要内容

71号文件重申了现有法律政策对农村集体建设用地的规定，并要求严格执行。

（1）严格执行土地用途管制制度。一些地方违法违规将农用地转为建设用地，非法批准建设用地，主要就是因为没有严格执行《土地管理法》确定的土地用途管制制度。 为此，71号文件首先重申了要严格执行土地用途管制制度，这是最严格土地管理制度的核心。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地，土地利用规划和管理是国家权力，违反规划和不经批准改变土地用途都是违法行为。任何涉及土地管理制度的试验和探索，都不能违反国家的土地用途管制制度。

（2）严格规范使用农民集体所有土地进行建设。兴办乡镇企业、乡（镇）村公***设施和公益事业建设、农村村民住宅，可以使用农民集体所有土地，并要依法履行审批手续。农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。

（3）严格控制农村集体建设用地规模。严禁以各种名义擅自扩大集体建设用地规模，并重点对集体建设用地使用权流转、土地整理折抵和城乡建设用地增减挂钩试点作出了明确的限制。

（4）严格禁止和严肃查处“以租代征”转用农用地的违法违规行为。“以租代征”是当前农村土地违规违法问题的主要表现形式。为了遏制这一违法势头， 71号文件要求严肃查处“以租代征”行为，明确国家机关工作人员批准“以租代征”占地建设的，要追究其非法批地的法律责任；单位和个人擅自通过 “以租代征”占地建设的，要追究其非法占地的法律责任。

（5）严格土地执法监管。国土资源部要会同发展改革、监察、农业、建设等部门，依据土地管理的法律法规和有关规定，严格土地执法监管，坚决制止乱占农用地进行非农业建设的违法违规行为。

此外，71号文件还对严格管理农村集体建设用地提出了新的举措，即加强部门联动。这是有效制止农村土地违法的重要措施。 为此，71号文件强调要加强部门协调配合，要求各有关部门对未取得合法用地手续的农村集体建设项目，要在项目审批核准、规划许可、产权登记、贷款发放和企业登记等环节予以严格限制。对未取得合法用地手续的建设项目，发展改革部门不得办理项目审批、核准手续，规划部门不得办理建设规划许可，建设部门不得发放施工许可证，电力和市政部门不得通电、通水、通气，国土资源管理部门不得受理土地登记申请，房产部门不得办理房屋所有权登记手续，金融机构不得发放贷款。未依法办理农用地转用审批手续占用农用地设立企业的，工商部门不得登记。同时，各派驻地方的国家土地督察局，也要加强对地方政府耕地保护目标责任制落实情况的督察，加强对地方政府土地执法问责制落实情况的督察。

在对违法行为进行围堵的同时，为进一步维护农民的土地合法权益，国土资源部积极研究长效机制，将会同有关部门，根据农村经济社会发展变化的新情况，深入研究在依照土地利用总体规划、加强用途管制的前提下，完善对乡镇企业、农民住宅等集体建设用地管理和流转的政策措施。 财政部则要会同有关部门，研究土地收益城乡统筹使用的办法。

四、集体建设用地流转试点工作中应注意的问题

集体建设用地与农用地相比，存在较大的比较效益，如果对集体建设用地流转的条件和范围不加以必要的限制，无疑会导致集体建设用地的人为扩大和农用地的减少。因此，各试点地区在流转过程中要注意以下问题：

（1）要严格保护耕地。流转的必须是存量集体建设用地，不得将农用地转为建设用地后流转，更不得将农用地直接流转。

（2）要符合规划和计划。符合土地利用总体规划要求、满足年度用地计划是农民集体所有建设用地使用权流转的必要条件。在城市、城镇规划区内的，还应符合城市规划和村镇建设规划。不符合规划的，不得流转。

（3）要严格限制集体建设用地流转的用途。如不得流转作商业性房地产开发。

（4）要注重保护农民利益。在流转中要注重对流转的程序和流转收益的分配进行规范，以保护农民利益。

（5）要加强对集体建设用地流转的管理。国土资源管理部门要加强对集体建设用地使用权流转的指导、管理、监督与服务，严禁违反法律法规规定进行流转。