依法行政的实质＆内涵是什么

我国不少人以为“依法行政”就是“行政法治”，实则不然。“依法行政”与“行政法治”也许在字面上可将两者解释为涵义相同，但实际上它们产生的社会影响却颇为不同。“依法行政”的口号促进了我国国家行政管理由“政策行政”、“指示行政”向法制行政（而非法治行政）的转变，对于引导国家、社会尤其是政府机关及其公务员重视发挥法在国家行政中的作用，对于基本结束我国国家行政管理活动无法可依的状态起到了积极作用，另一方面它的消极作用随着改革开放的深入也日渐暴露出来：由于我国行政机关享有庞大的立法权，因此，依法行政（不管学者如何解释）给予行政机关的第一感受不过是行政方式的变化，即由依政策、上级指示命令行政为主转化为依法行政为主，这对于缓解以往行政的封闭性和不确定性是一大进步，然而，如果把依法行政理解为一种行政方式，则依法行政并非只是民主和法治社会的特有现象，专制社会一样可以实行依法行政，历史上也不乏其例。这样看来，依法行政与法治行政就没有必然联系，喊出依法行政的口号对于增强政府官员的法治意识，加深他们对法治的理解，提高他们遵守国家宪法和法律以及尊重公民权利自由的自觉性的作用便十分有限。有人也许会说依法行政不是中国的发明创造，它也是西方行政法的一项原则，这个观点是有疑问的。依法行政的英文是administration according to the law ，其中law 的涵义在西方国家比较明确，虽然也有人对law作宽泛的理解，但通常只有国会制定的成文法（statute law）或者法院判例形成的普通法（common law）才可以称为law，[37]行政机关制定的法一般称为regulation和rule，用词上的区分是很清楚的，administration according to the law 不会让人产生“依行政机关所定之法行政”的歧见，而中文“依法行政”中的“法”涵义却十分广泛，包括行政机关制定的法律规则在内，打个比方说，假使法律和地方性法规对行政管理问题全无规定，国家行政所依据的法律规范均由行政机关自己制定并负责执行，至少在字面上也还是符合“依法行政”的要求的，但administration according to the law在字面上就可将这种情况排除。西方国家不是不允许行政机关立法，而是要求行政机关制定法律规则的活动必须在administration according to the law的原则下进行。因此，administration according to the law 与法治行政原则关于法律至上的要求是一致的，而中文中的“依法行政”却没有能够将法律至上的精神突出出来。它在词义上不能使政府官员立刻想到“法律至上”，相反，却促使行政机关加强了自己的立法活动以及利用立法巩固和拓展地方和部门利益。据此，我们认为，“依法行政”与“行政法治”不是两个等价的概念，前者有利于提倡和加强行政法制建设，但未突出指明行政法制建设的法治方向，在我国行政法体系已经基本形成，行政法需要进一步深化对行政权的规范和约束的现实条件下，可以说依法行政这一“提法”的历史使命已经完成，应当更新为“行政法治”或“法治行政”。

依法行政是国家行政管理活动服从独立于行政机关之外的法律的最高权威的一种状态。其具体内容不十分确定，学者之间的看法有所不同。

十九世纪末二十世纪初的英国著名学者A. V. 戴西认为英国的法治包括三点内容：（1）政府没有专横的自由裁量权。所有的人除非依法审明破坏法律，不受民事或刑事处分；（2）法律平等。官吏执行职务的行为与私人行为一样，受同一法院管辖，适用同一法律原则；（3）公民的权利不是来源于宪法，而是由普通法院的判例所形成。[27] 戴西法治思想的前两点直接涉及政府行政行为，尽管戴西的观点后来受到不少批评，但其对于当代英国行政法的影响仍然很大。表现在：（1）戴西认为行政自由裁量权是专横的，反对给予行政机关自由裁量权，这一观点显然过于保守，但是英国以及其他英美法系国家的法律对行政自由裁量权的约束与大陆法系国家相比仍然是比较严格的，一切行政行为必须经过法律授权，授权的条件和标准比大陆法系国家具体、明确，不象一些大陆法系国家那样允许行政机关在无明确法律依据的情况下依职权自主立法；（2）戴西认为政府机关与私人之间的纠纷必须与私人之间的纠纷一样由普通法院管辖，适用同样的普通法规则的观点已经落后于当代英国行政法的某些发展变化，例如，二战以后英国设立了不少行政裁判所处理行政机关与公民、组织之间的法律纠纷，但是，当事人如不服行政裁判所的裁决有依法向普通法院上诉的权利，即使成文法没有规定当事人可向普通法院上诉，普通法院仍依普通法享有对行政行为的司法审查权。在法律规则的适用上，虽然适用普通法以外的特殊法律规则（由成文法规定）的情形有所增多，但适用普通法仍然是原则。戴西关于英国法治构成要素的理论中没有涉及法律本身应当具备的标准和内容，当代英国的法治理论认为法治原则不仅要求政府的活动遵守法律，而且还要求法律必须符合一定标准，即要求政府遵守尊重公民自由和权利的法律。[28] 美国法学家对于行政法治的理解与英国法学家相似，认为法治就是法律至上，尤其强调公民有权在普通法院提起对政府机关的行政诉讼是行政法治不可或缺的内容。一位美国法学家在其著作中写道：“对于法律至上来说，再没有什么东西比一切公民有权对政府官员在普通法院中提起诉讼更重要的了。”[29] 除此之外，美国非常重视要求行政机关遵守正当法律程序，重视行政行为的公开性，为此，美国建立了居于世界领先地位的行政公开制度，这是美国行政法治的特色。法国行政法治则具有三个方面的特点：（1）在普通法院之外建立独立的行政法院系统行使对行政行为的审查权；（2）行政法是在私法以外独立存在的法律体系，而在英美法系国家，行政活动原则上适用和私人活动相同的法律；（3）行政法的重要原则由行政法院的判例产生。[30] 日本著名法学家南博方认为行政法治原则包括三点内容：（1）法律的保留。要求行政活动必须有国会制定的法律根据。至于是否要求一切行政行为都须有法律依据，日本学者观点不一，南博方的观点是无论侵益行政还是授益行政，在行政享有首次性法律适用权时，便应该有法律依据，这也是多数日本学者所持有的看法；（2）法律的优先。要求一切行政活动都不得违反法律，且行政措施不得在事实上废止、变更法律；（3）司法审查。要求行政法上的一切纠纷均服从司法法院审判的统制。[31] 还有一些日本学者把现代日本行政法治的基本原则概括为以下四点：（1）行政权依宪法的规定而存在，不承认行政权在宪法规定之外享有任何自由活动的空间；（2）行政活动的目标是实现由国会制定的法律所体现的国民意志，不允许法律对行政机关给予一般性的空白授权；（3）法律以及基于法律的行政活动都直接接受宪法的约束；（4）为保障国民的人权，要求扩大和强化司法权