民商分立的法律缺陷

“民商合一”与“民商分立”何优何劣，谁是谁非，迄今在各国法学界仍是民商学者所探讨的问题，尚难有定论。然而，随着商品经济的孕育、发展，以至世界范围的统一大市场的形成，民商分立体例下的商法典在具体的实施过程中，却衍生了诸多问题，并给私法范畴下的民法与商法的协调增加了困难，导致民法理论立法与商事理论立法的矛盾与冲突。我们知道，从大陆国家民商法的现状来看，多数国家采取了民商分立的立法体例。在民法典之外，另行制定了独立的商法典，在民商分立的体例之下，根据不同的立法标准，又可进一步分为商人法立法体系，商行为法立法体系和折衷主义立法体系三种。这三种立法例，分别从不同的角度贯彻着商法的精神，但都在不同层次上显示出了立法者力能不及的缺憾，非立法者所能弥补。现分别述之：

1、商人法立法体系。

根据主体标准，商法是为从事商业活动的人所建立的法律，即商人的法律，该立法例以1900年生效的《德国商法典》为核心，以属人主义，即主观主义原则为主要特征和立法基础，按主观主义原则，商人是商法的中心，同一行为，商人所从事，适用商法；非商人所从事，适用民法或其他法律。《德国商法典》是在商人基文特的规则和商人习惯法的基础上形成，而这些规则和习惯法却仅仅适用于商人，这样以来，将商人与非商人以及非商人与非商人之间发生的经济法律关系，排除在了商法的调整范围之外，造成同种性质的法律关系生硬适用不同法律的缺陷。其次，该法典吸收了商法的核心问题——商人的定义，商法的主要使命是规定商人的法律地位。但是，该法典第一章第一条规定：“为本法所规定之目的，而从事商业经营活动的人都是商人”，第二条列举了各种被认为是具有商人性质的经营活动，同时又规定，只要性质和范围上属于商业类型，即使不属于第二条所列举的行为，也具有商业性质。由此看出，该法典关于商人的定义是极不清楚的。随着商品经济的发展，人的普遍商化，促成了民事主体与商主体的相互融合，商法所规定的商人，已很难与民法的自然人、法人、合伙相区别，作为自然人的商人与作为法人的商人，也很与其他人区别。中世纪产生的民事合伙和商事合伙、民事合同与商事合同等概念已不具有意义。所以，以人为标准确定商法规范的对象，显然是不足取的。

2、商行为立法体系。

根据客体标准，商法主要是调整属于商行为的，一定范围的法定交易，而不管从事交易的人的身份如何，该立法例以1807年《法国商法典》为核心，以行为主义和客观主义为重要特征和商事法规的立法基础。在这里，商法的核心问题是商行为的定义，它取决于行为的对象、目的和方式，按照客观主义原则，只要行为的活动属于商行为，那么他就是商人，其活动适用商法。如西班牙商法典第二条第1款规定：无论从事交易的人有无商人身份，无论经营活动中进行交易是否偶尔为之的交易，一律适用商法。《法国商法典》客观主义原则的确立受法国大革命的影响，它力图在观念上废除封建特权的同时，废除商人在立法的特权，但其结果还是离不开商人的身份，很难从根本上跳出属人主义框框。可见，客观标准在商行为立法体制中仍然是含混的。其意图以商行为或商业交易为标准，区分商法和民法的调整范围，同样是十分困难的。

3、折衷主义立法体系。

该体系则同时将商人的概念和商行为的概念作为商事立法的基础，在规定商人时，既注意商行为的本质，又重视商行为的形式。属折衷商法立法体系的代表为1899年的日本商法。日本商法是以企业关系为对象的法，但企业关系的范围并不具体明确，而且既然在该体例中，商法是企业关系的法，从本来意义上说，首先应规定企业主体——“商人”概念，再以此为基础，进而规定“商行为”概念应是妥当的。但日本商法典却首先规定了商行为概念，而后规定商人概念，在规定商人概念时，对商行为采取按种类罗列的方法。由于有限列举，不能囊括全部企业关系，只得把与商行为无关的部分和其它概念一块罗列，并在列举商行为时，把与企业无关的偶然进行的营利行为也列举出来，显得非常繁琐冗长沉重，以至于一些日本学者认为：从商法是企业关系法的立场看，日本商法不仅实质上不妥，而且在技术上也是拙劣的。显然，试图将“商人”和“商行为”两个概念完善结合起来的折衷商法例的学者也未曾会料到其会陷入如此尴尬的境地