律师辩护意见为何难以被采纳——以法院裁判为视角

2.证明责任分配的不合理。证明责任的分配作为一个程序性问题，直接影响实体结论，不同的证明责任分配规则可能导致不同的实体处理结果。在刑事审判实践中，证明责任分配的不合理突出表现在非法证据排除的问题上。最高人民法院和最高人民检察院的司法解释都规定通过刑讯逼供等非法手段取得的言词证据不得作为指控和定案的依据，以司法解释的方式初步确立了我国的非法证据排除规则。律师的辩护内容也从定罪量刑等实体性辩护转向程序性问题的辩护。近些年来，辩护律师以侦查人员采用刑讯逼供等违法手段获得证据为理由要求排除“非法证据”的案例越来越多，但真正采纳律师意见排除“非法证据”的判例却比较鲜见。究其原因，在我国法律缺乏非法取证证明责任分配机制的情况下，法官不恰当地将证明“证据系非法取得”的责任强加于辩方，除非被告人及其辩护人拿出强有力的证据来证明，否则其辩护意见很难被采纳。根据有关的实证调查，基于刑讯逼供的辩护意见被采纳率不过8.7％，在律师提出排除刑讯逼供所获证据的申请，但最终未被采纳的案件中，有28.6％的案件，法庭让辩护律师举证，律师无法举出证据，法庭即认定律师的申请不能成立。⑥证明责任的分配应当考量公平、证据距离、便利和刑事政策等因素。在我国被追诉人被普遍羁押、看守所不中立、律师无讯问在场权，以及会见权和调查取证权均受到限制的情况下，法官将证明责任强加给辩方承担不但不利于被告人权利的保障，也使律师有关排除非法证据的合理意见难以被法院所采纳。

(四)法官心理层面的原因

1.失衡的心理。在我国目前条件下，法官的工资待遇相对来说还比较低，律师整体上的经济收入普遍要高于法官的收入，尤其是在经济发达的地区更是如此。面对同样一个案子，法官审判所花费的精力和付出的劳动量可能比律师从事辩护活动所花费的时间更多，然而他们每月却只有几千甚至几百元的固定收入，而律师一场官司下来却可以获得上万元的报酬。这种收入的反差使一些法官很容易产生失衡的心理。心态一旦失衡就需要矫正和补偿，以获得心理上的平衡。于是，在法庭审理中，随意打断律师的发言、限制律师的发言时间、对律师正确的辩护意见视而不见等等，就成为法官找回心理平衡的习惯方式。很多法官潜意识中认为“不能让律师自我感觉太良好，既有钱又体面”，在采纳律师合理的辩护意见时，经常表现出一种“心不甘情不愿”的态度，即便明知辩护意见有理有据也不愿轻易在判决中采纳或表述出来。

2.排斥的心理。在法院的判决中，我们经常会发现这样一种耐人寻味的现象：明明判决结果已经考虑了律师的辩护意见，而判决书在论理中却声称不予采纳辩护意见。据一项调查显示，在律师人均办理的13.62个案件中，明确表示不予采纳，但事实上吸收了辩护意见的有0.85件，占6.2％。这种处理方式对当事人的权利并无大碍，但却体现出了目前相当一部分法官对待律师辩护的一种复杂态度，即法官在潜意识里对律师仍是心存抵触，有意无意地贬抑律师作用。⑦用有些法官的话讲“有理也不让律师说出来”，似乎过多地采纳律师意见就显得法官水平学识都要比律师低。在司法现实中，法官总有“高人(律师)一等”的感觉，可以与检察官“平起平坐”，和控方具有一种天然的亲近感，对辩护律师无形中持一种排斥心理，对律师缺乏基本的尊重和认同。把律师辩护简单看做是履行一个手续、走一道程序，甚至把律师履行正当的辩护职能视为审判的障碍。于是，就出现了“辩与不辩一个样”、“你辩你的，我判我的”这样一种司法现实。

二、律师正确辩护意见难以被采纳的危害

(一)实体正义的背离

辩护权存在的理论根据之一就是权力制衡理论，通过权利来制约权力，防止权力的恣意和滥用。以辩护权约束和限制公诉权，并对审判权的行使主体施加积极的影响，防止“偏听偏信”、把裁判结论仅仅建立在控方证据和意见的基础上，做到“兼听则明”、倾听不同的声音，在双方的对抗和辩论中发现事实真相，从而作出全面准确的判决。“对法官而言，辩护制度的价值在于将法官的个人能力提高到某种阶段，以至能借助别人的眼睛来透视真实，能够在‘人情法理’范围内尽量大公无私和摆脱偏见的羁绊。”⑧法官在公开场合直接听取控、辩双方的辩论，有利于法官形成正确的内心确信，有利于防止法官认识出现主观片面性和随意性而背离客观真实。⑨这无疑能够促进实体正义的实现。司法实践中法官对律师的辩护意见重视不够，不耐心倾听、不认真分析研究辩方的证据和合理意见，不但不利于真实的发现，还往往是导致错案的根源。在北京大学法学院陈永生副教授所作的对我国近年来20起典型冤案的研究中发现，有17起案件(85％)的辩护律师都尽到了应有的职责，正确指出了侦查、检察机关的指控以及法院裁判中存在的问题，证明犯罪嫌疑人、被告人是无罪的(后来证明这些辩护意见都是正确的)。但因种种原因，侦查、检察机关以及法院都未予采信，导致案件被错判，有的甚至被交付执行死刑。⑩心理学的规律表明，裁判者只要听取一方面的声音，就容易造成认识上的偏差和失误；而听取双方的意见，尤其是听取双方相反的观点和主张，则在认定事实和作出裁判方面要谨慎得多。事实上，对于法庭审判者以特有的时空和裁判方式而言，最有效地防止错误的手段是允许不同甚至相反的声音同时出现，从而避免那种因为单方面接触所带来的误判之危险。尤其是法官在开庭前已经接触了警察、检察官以各种方式提供的信息的情况下，听取辩护律师的声音几乎可以成为防止事实认定错误的唯一有效途径。(11)

(二)程序正义的失落

现代司法正义具有双重内涵，它不仅仅是实体正义之实现，还体现为程序正义之维护，不但重视结果的真实正确，更强调实现结果的过程本身独立的价值。我国台湾地区学者黄东熊认为：“刑事诉讼法所期求者，乃有实体面之正义与程序面之正义。实体面之正义，乃以进行刑事诉讼为手段而求实现，而程序面之正义，则在刑事诉讼之过程本身求实现。”(12)美国学者戈尔丁在“自然正义”原则的基础上提出了关于程序公正的九项标准：(1)与自身有关的人不应该是法官；(2)结果中不应含纠纷解决者个人利益；(3)纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见；(4)对各方当事人的意见均应给予公平的关注；(5)纠纷解决者应听取双方的论据和证据；(6)纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取对方的意见；(7)各方当事人都应得到公平机会来对另一方提出的论据和证据做出反应；(8)解决的诸项条件应以理性推演为依据；(9)推论应论及所提出的所有论据和证据。(13)我国学者陈瑞华教授指出程序正义具有两项显著特征：第一，程序正义主要体现在与案件结果有利害关系的人，在司法裁判制作过程中是否受到公正的对待；第二，程序正义主要体现在利害关系人要有机会充分而有效地参与到裁判过程中来。程序正义理论中的核心概念是“参与”。(14)我们以上述程序正义的标准和特征为参照，来透视我国律师的辩护意见难以被采纳的机制是如何损害程序正义之实现的。首先，作为纠纷解决者的法官既不独立也不中立，他(她)在裁判中受制于法内和法外各种势力的影响和干预，并且带有明显的追诉倾向。其次，法官对控、辩双方未能做到公平对待、一视同仁，而是对辩护律师持有一定的偏见，对控诉意见和辩护意见未能给予同等的注意，重公诉、轻辩护，“厚此薄彼”。再次，纠纷解决者在另一方(辩护律师)不在场的情况下听取控方的意见，决定被告人的命运。例如，检察院和法院对案件处理“交换意见”、政法委召开的公、检、法“三长会”，都是在没有辩护律师参与的情况下进行的，审判方与控方单方面接触交涉讨论对被指控者的处置问题，缺乏正当性依据，往往达成满足控方要求的妥协。(15)最后，法院的判决书没有充分说明理由，对辩护律师的主张和意见不作回应，对拒绝采纳辩护证据没有提供相应的解释，其推论很少论及辩方的论据。所以，尽管律师也参与了法庭审理和辩护，发表了辩护意见，但这只是形式上的参与，远未达到“充分有效”参与的程度。因为他们不能通过参与法庭辩护对裁判者的结论施加富有成效的影响力，判决的结果很多时候也不是从经过当庭调查、辩论而采纳的证据、意见和主张中产生。因此，中国的辩护律师其实行使的仅是“形式上的辩护权”而非“实质上的辩护权”。