《九章律》是萧何制定的吗？

西汉的法典《九章律》，在中国古代法制史上占有重要的地位，它上承战国时期魏国李悝所制的《法经》，下启魏晋各朝诸律，为后世王朝所参照，成为中国封建法制制度的一块奠基石。　　传统的说法是西汉开国功臣萧何所制定。此说最早见于西汉末年扬雄的《解嘲篇》：“甫刑靡敝，秦法酷烈，圣汉权制而萧何造律，宜也。”并认为萧何所以受封立侯，是因为制律有功。东汉史学家班固在《汉书。刑法志》中肯定了扬雄之言，曰：“三章之法不足以御奸，于是相国萧何捃摭秦法，取其宜于时者，作律九章。”班氏之语几乎起了一锤定音的作用，继起的魏晋各朝均承袭其说，以为萧何所作，如西晋武帝曾下诏书说：“昔萧何以定律受封，叔孙通制仪为奉常。”唐朝初年，由太宗李世民亲自过问，由房玄龄、褚遂良、许敬宗等人主持编修的《晋书。刑法志》对班固之说作了进一步阐发，认为《九章律》是萧何以李悝的《法经》六篇（盗法、贼法、囚法、捕法、杂法、具法）为基础，增加了户律、兴律、厩律三篇，合为九篇而成。　　《唐六典》和《唐律疏议》除了支持此说外，还对户、兴、厩三篇的内容作了阐述，从此，萧何作《九章律》的说法，一直流传下来。　　另一种说法是，《九章律》并非萧何所制。最早提出此说者是与班固同时期的王充，他在《论衡。谢短篇》中说：“九章谁所作也？彼闻皋陶作狱，必将曰皋陶也……或曰萧何也。”王充认为，皋陶是唐尧虞舜时期臣子，尧舜时的刑法为五刑，而《九章律》中并无五刑之文，因此，皋陶不可能作《九章律》；《九章律》中的象刑不是肉刑，萧何是汉高祖刘邦的臣下，当时并未废除肉刑，直到半个世纪后的汉文帝时，齐太仓令淳于德获罪被押解长安，其女缇萦上书，愿代父受刑，文帝感其孝心，才明令废除肉刑，并写入律典。　　因此，萧何也不可能作《九章律》。至于《九章律》的制定者究竟是谁，王充也无法判明，但是，从王充的文章中可以看出，当时人们对《九章律》的作者有几种说法，班固在《汉书。刑法志》中可能采用了“萧何定律”一说。那么，班固之说是否属实呢？近年来，就有人认为，这是站不住脚的。（见胡银康《萧何作九章律的质疑》）　　首先，如果萧何曾在汉初作《九章律》，这无疑是当时政治生活中的一件大事，必然会在史料上有所反映。司马迁所处年代离萧何不远，他写《史记》历时20多年，遍览了汉宫秘府的图籍档案，访问过当时各色人物，是公认的博学强识、实事求是的史学大家。然而，他在《史记》中只有“叔孙通定礼仪”之文字，而不见萧何定律的记载，并言明萧何封侯并非因制律有功，乃是因“镇国家，抚百姓，给馈饷，不绝粮道”有功。是否司马迁一时疏忽遗漏此事、后为班固的《汉书》所补遗呢？这也不可能，因为《汉书》对汉朝前期的史实，基本上抄用《史记》，连文字也少有改动，《汉书。萧何列传》和《史记。萧相国世家》的内容基本一致，都没有萧何定律的记载。同时，在《全汉文》西汉部分的史料中，也找不到萧何曾制定《九章律》的文字。因此，《汉书。刑法志》中的“萧何定律”之说，当是班氏采用了当时众多说法中的一种而已，并不一定属实。　　其次，从《九章律》内容上来看，“汉承秦制，肃何定律，除参夷连坐之罪，增部主见知之条，益事律、兴、厩三篇，合为九篇”（《晋书。刑法志》）。其中的“除参夷”即吕后时的“除三族罪”：“连坐”指汉文帝时的“除收律、相坐法”：“部主见知之条”指汉武帝时张汤、赵禹所作的知情不报应连坐的条规。这些法令均颁布于萧何之后，说《九章律》为萧何所作，显然难圆其说。《九章律》中的户、兴、厩三篇为正律，大致是有关赋税、擅兴徭役、畜牧马牛之事的法规，是封建国家政权强迫农民提供无偿劳役，受其超经济剥削的法律手段。从汉初形势分析，当时经济调敝、社会破败，而后又有诸侯王割据，中央政权实际控制的地方甚小，且统治者慑于秦二世而亡的前车之鉴，奉行无为而治的政策，让百姓休养生息。汉代的各种法律形式中（如令、科、比），律具有最高的效力。因此，萧何所在的汉初将户、兴、厩三篇作为国家正律，以便大肆动用民力是不可能的。只有到了汉武帝时，经济复苏、中央集权加强，武帝本人又好大喜功、穷兵黩武、滥用民力，户、兴、厩三篇才有可能上升为正律。这是萧何不可能作《九章律》的又一佐证。　　按照汉朝“前主所是著为律，今主所是疏为令”的习惯推论，《九章律》的制定应在汉武帝之后。汉武帝采纳董仲舒“罢黜百家、独尊儒术”的建议后，儒学成为封建正统思想，《九章律》中象刑非肉刑的解释（王充：《论衡。谢短篇》）正是儒家思想的反映，由此推论，《九章律》似出于汉武帝之后的儒者之手。此说能否站住脚呢？还有待学者进一步研究。