综合试论反渎职侵权工作如何适应修改后刑诉法要求

修改后刑诉法在保障人权的前提下，对于反渎职侵权工作提出了更高要求，反渎职侵权工作如何更切实有效维护法律的尊严和社会的公平正义，满足新时期党和人民对于反渎职侵权工作的期许，面临着巨大的机遇和挑战。笔者以基层检察工作人员的视角，从如何合理运用强制措施、细化证据排除规则以及辩护权的提前介入等三个方面，对于反渎职侵权工作如何适应新刑诉法的要求，提出几点浅显的建议。

关键词强制措施;非法证据排除;辩护权

正文

近年来，随着社会主义法治国家建设步伐的逐渐加快，特别是当前党中央关于渎职侵权犯罪的高度重视和广大人民群众关于查处渎职犯罪的呼声日益高涨，反渎职侵权工作面临着巨大的机遇和挑战。刑诉法的修改，对反渎职侵权工作提出了更高的要求，如何适应修改后刑诉法的需要，如何依据修改后刑诉法加强反渎职侵权工作，笔者认为主要需要从以下三个方面来做好和完善。

一、完善侦查手段，合理运用强制措施

第一，就反渎案件的侦查阶段而言，修改后的刑诉法进行了较大范围的修改。一是修改后刑诉法赋予了检察机关在侦查环节可以采用技术侦查的手段，这是修改后刑诉法修改对于自侦案件的一大突破，也是给我们办案人员的一大挑战。虽然暂时没有确定决定是否采用技术侦查手段的上级部门，且部分学者认为至少应由省级人民检察院决定是否采用，但是这一手段的加入，摆脱了长期以来自侦案件缺乏有效侦查手段的困境，可以合法的对犯罪嫌疑人等采取更为有效的侦查措施，而且获取的物证、书证、视听资料等大多为第一手资料，证明力更强。技术侦查的出现，为反渎部门的工作人员提供了一个极为有效的手段。但是，笔者认为，技术侦查手段应该慎用，决定机关应该上提，这只是侦查的一个终极手段，而不是初级手段，应该作为一种类似于兜底的措施，只有在犯罪嫌疑人没有察觉、外围侦查大案要案陷入困境的时候，方能采用，才能取得最好的社会效果和法律效果，否则过度的权力必然容易造成一种“人人自危”，无法安心工作的境遇。二是修改后刑诉法部分条款为自侦环节在时间上提供了更为广泛的空间，例如修改后刑诉法第一百一十七条规定“传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时;案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。该条的规定，将传唤、拘传的时间，由原来的只能12小时，提高到了24小时，增加了讯问的时间和力度，更有利于打破犯罪嫌疑人的心里防线，得到有价值的口供。由于第一次讯问对于整个自侦案件的作用很大，这是犯罪嫌疑人和自侦办案人员的第一次交锋，交锋的胜负决定着案件以后的进展是否顺利，决定着能够获得更加有力的信息和证据来决定是否采取强制措施等后续手段，决定着能够扎实有效的用证据首先固定住最基本的犯罪事实，因此这12小时的延长，对于自侦案件的侦破提供了强有力的保证。例如，我院今年查处的某镇计生办主任董某某非法拘禁一案，若是讯问时间达到24小时，则必然会提高首次讯问的力度，可以让办案人员有更加充实的时间来对该案进行合理的讯问，并根据犯罪嫌疑人的回答和辩解做出及时有效的回应，在巩固、固定首次讯问过程关于非法拘禁的证据后，更加有利于深挖该案经济方面的问题，也许会获得更为有利的信息和证据。

第二，对于反渎案件的强制措施的运用，修改后刑诉法作了更为明确的规定。我们知道，在反渎案件的强制措施的选择上，取保候审占到90%以上。修改后刑诉法进一步明确了取保候审和监视居住二者的区别，将取保候审和监视居住这两种强制措施从一个条文中分割开来，对于如何适用这两种强制措施情形做出了详细的规定，而不是像旧法第五十一条笼统规定二者的情形，对于今后自侦案件的办案人员选择何种强制措施指明了方向。

一是修改后刑诉法第六十五条对于取保候审措施的使用，除了第一款“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”和第二款“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”规定之外，又增加了两款新的规定，“(三)患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的;”、“(四)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的”。笔者认为，该条第一款和第二该条款的规定，只是从刑法上做了规定，较为笼统，管制、拘役、有期徒刑和独立使用附加刑四个刑罚，涵盖了除无期和死刑两个刑罚之外刑罚规定，无法满足现今和谐社会的要求和修改后刑诉法“保障人权”的需要，修改后刑诉法加入的针对严重疾病、哺乳妇女等特殊群体的适用，进一步灵活了取保候审措施的使用范围和条件，为办案人员在强制措施的选择和使用上，提供了较大的选择范围和空间，提供了有效的法律依据。

二是修改后刑诉法对于监视居住的情形，也比照取保候审，做了较为详细的对比和修改。修改后刑诉法第七十二条规定了符合监视居住的情形，在具备逮捕条件的前提下，应当采用监视居住，具体规定了五个相关情形：(一)患有严重疾病、生活不能自理的;(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;(三)系生活不能自理的人的唯一扶养人;(四)因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的;(五)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。该条款的规定，将是否具备逮捕条件作为前提，明确的将监视居住和取保候审区分开来，并且也具有较为详细的情节解释，为今后办案人员正确使用这两类强制措施提供了有力的依据。笔者认为，在学习修改后刑诉法的过程中，我们不应该单单仅从表面意义上，对取保候审和监视居住加以区分，而是应当体会此次修改后刑诉法修改“保障人权”的意义和精髓，结合二者具体规定的情形，在对二者加以区分的前提下，充分考虑和认识到采用何种强制措施的效果和意义，考虑强制措施所带给相关特定主体的震撼和影响，考虑对应该逮捕而采取监视居住措施的妇女和抚养人等，能否通过“动之以情，晓之以理”来获取更为有价值的信息等。同时，修改后刑诉法对于拘留、逮捕等其他措施也做了较大的修改和说明，在此不一一赘述。

但是，我们也应该清醒的看到，修改后刑诉法在给我们自侦办案人员提供强有力的保障和便利的前提下，在侦查环节对于我们检察机关的办案人员来说提出了更高的要求，对侦查阶段进行了有效的监督和约束。例如修改后刑诉法八十三条规定“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时”、九十一条规定，“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押”等，都删除了除有阻碍或者无法通知的情形下的例外情形，要求无论外部条件如何都要及时将犯罪嫌疑人送至看守所羁押，对办案程序安全、时间等方面做了详细的规范。再如在侦查程序中完善了讯问犯罪嫌疑人、被告人的规定，强化对侦查活动的监督等等，都给我们自侦办案人员提出了更高的要求，我们应该及时有效的理解学习，及时的应用到我们的办案中来。

二、明确举证责任，细化非法证据排除

证据对于侦查活动的重要性不言而喻，案件的事实也是通过相关证据进行证明的，修改后刑诉法在证据方面做了许多新的规定，例如我们常用的最基本的八大证据种类就新增加了“侦查实验等笔录”和“电子数据”。在具体案件的侦查过程中，我们办案人员要充分认识到证据的合法性、关联性和客观性，增强证据合法性意识和程序合法性意识，树立依法办案、文明办案、规范办案的工作作风。

第一，修改后刑诉法明确了公诉案件检察院的举证责任。刑诉法新增加的49条规定，“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。本着“谁主张谁举证”的原则，修改后刑诉法以法律条文的形式明确了举证责任，避免出现部分公诉案件诸如非法拘禁、虐待被监管人员、刑讯逼供等情形，可能出现的举证责任倒置现象的发生，有效的保护了可能出现的部分强势主体扰乱举证环节现象的发生。

第二，对于证据的获取主体和证明力的确定，修改后刑诉法也作了较为详细的解释。新增加的第52条第二款规定，“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这一规定，为公检法三个部门有权向有关单位取证获取证据外，提供了第四个合法主体，即行政机关。也就是说，行政执法过程中，合法获取的物证、书证、试听资料、电子数据等证据材料，其证据的合法性、证明力都得到了法律的有效确定，从而为侦查环节获取更多有效的证据、将证据通过证据链有效的串联起来提供了较为广泛的空间。

第三，对于如何确定被告人有罪和处以刑罚作了较为详细的规定。修改后刑诉法第五十三条规定，没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。同时对证据确实充分做了详细的说明：“(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”该条的规定，进一步符合刑诉法“重证据，不轻信口供”的宗旨，如果只有被告人陈述有罪而无相关证据证明，则不能确定其有罪和量刑，如果没有被告人的有罪陈述，但是符合上述证据确实充分的三条要求，则可以确定被告人有罪并进行相关量刑说明，为自侦部门在今后初查侦查取证指明了方向，避免出现过去只重口供的观念和做法。

第四，对非法证据排除原则有了更为明确的体现。非法证据排除对于自侦案件的作用不言而喻，决定着证据是否被采纳和公诉机关能够进行举证，证明被告有罪，笔者主要从刑诉法第五十四条加以说明和论述。修改后刑诉法第五十四条第一款规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。我们看到，该条款前一部分解释，采用非法手段获取的非法言词证据，应当予以排除，而非法获取的物证、书证，如果严重影响司法公正的，首先要进行合理解释或补正，否则需要予以排除。因此，修改后刑诉法非法证据排除对于言词证据和实物证据进行了合理有效的区分，这要求我们办案人员在具体取证的过程中，要时刻谨记和注意。因为言词证据相对于实物证据而言，可变性强，更容易受到非法手段的影响，从而造成案件的不公。在今后自侦案件的取证工程中，要对二者加以注意和区分，并注意取证主体、程序的合法性。

第五十四条第二款规定，“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。修改后刑诉法通过赋予检察机关对非法证据的调查核实权，来承担庭前审查中证据收集合法性的证明责任。其中，为了保障犯罪嫌疑人的权利，贯彻新刑诉法保障人权的核心理念，修改后刑诉法强调，不能强迫犯罪嫌疑人自证其罪，也就是说，强迫犯罪嫌疑人自己证明自己有罪获得的证据是非法的，要加以排除。当然，这完全不能否决犯罪嫌疑人自己主动证明其有罪，因为其可以通过认定自首、立功等情节来减轻自己的刑罚。笔者认为，不能强迫其自证其罪在现实生活中，给渎职办案人员带来了较大的困难和挑战，犯罪嫌疑人可以通过沉默的方式来面对侦查人员的讯问，以“不知道”来答复办案人员的侦查，加大办案的难度。针对上述现象，笔者认为，渎职办案人员应该打破固有的办案思维，在通过讯问使犯罪嫌疑人主动承认其罪的同时，可以适当的开动脑筋，采用“换位思考”的模式，站在犯罪嫌疑人的角度来理解他的心里底线和此时的需要，对症下药，有的时候犯罪嫌疑人的一个眼神或者语气词，我们办案人员也要及时的注意并加以记录，来提取有效的信息，从而形成案件的有效突破口。

三、辩护权提前介入，加大办案取证难度

修改后刑诉法第三十三条规定，“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人;在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”该条款规定，自案件立案侦查之日起，犯罪嫌疑人就能获得律师的法律帮助，律师可以随时会见犯罪嫌疑人而不受到任何限制。因此，我们侦查人员在侦查过程中，不单单要面对犯罪嫌疑人，还要面对律师。当然我们不应该害怕面对律师，我们也相信大多数律师能够坚守职业道德，但是，由于犯罪嫌疑人随时都可以要求律师的会见和要求律师为其出谋划策，因此我们不排除极少数律师为犯罪嫌疑人提供逃脱法律罪责的帮助和证据，或者暗示犯罪嫌疑人如何对侦查机关进行答问和辩解，并且针对调查或者讯问笔录指出对其不利的地方，要求其翻供或者注意等等。因此，辩护权的提前介入，给自侦案件带来了前所未有的困难。面对这种困难，笔者认为，我们反渎部门应当及时作出调整，以便能够顺利的完成过渡，逐渐适应刑诉法修改给我们带来的挑战。

一是加大初查力度，完善证据链体系。相对于现阶段主要依据口供等言词证据来初查案件的现状，我们要加大初查力度，完善证言的细节，例如将证人、犯罪嫌疑人描述的主要犯罪情节部分，通过现场勘查、是否能够采用信息技术进行现场模拟、通过口供透露出的细节能否通过物证等加以固定等各种方式，来改变单一依靠证言来证明案件事实的情况，尤其是那种“单对单”模式，更要通过物证、书证等相对不易翻供的证据，对口供加以转移和固定，从而完善案件的证据链体系，即使律师提前介入，看到了检察机关的案卷和获取的证据，我们也可以用铁证来对其加以说明和辩解。

二是注重自身程序合法，合理利用强制措施。俗话说“身正不怕影子斜”，我们办案人员在侦查的过程中，要时刻注意自己的行为是否合法、侦查程序是否符合刑诉法规定，证据的取证主体、取证程序是否合法、调查证人讯问犯罪嫌疑人程序是否符合法律规定等，我们要严格依照法律程序办理案件，保证案件的质量。同时，我们要根据调查获取的案件证据信息，依据新修改的刑诉法规定，合理的利用强制措施，来进一步加强案件的有效查处。我们要慎用，但更要敢用，该用逮捕强制措施的，要完善证据信息，规范逮捕流程，避免出现过去“先逮捕后补材料”或者“先写主要后补次要材料”等，用自身的“合理合法”对抗律师的“提前介入”。

三是利用同步录音录像，充分对证据加以固定。言词证据的易变性是其特有属性，犯罪嫌疑人很有可能在法庭甚至在起诉环节就对自己的供述翻供，而律师辩护权的提前介入，给这一可变性又增加了更多的变数。在办理案件的过程中，办案人员要充分利用同步录音录像，及时将获取的证据通过录音录像加以证明固定，同时完善相关同步录音录像设施和审批制度流程，对案件进行全程的监控，避免因录像安全、模糊、程序等出现问题，而不被法院采纳现象的发生。

总之，刑诉法的修改实施，对于我们反渎职侵权部门既是机遇，也是挑战。当前，我国正处于社会转型期，社会矛盾日益凸显，犯罪的种类和手段出现了新的变化，渎职案件的数量和给社会造成的后果也有进一步加剧的趋势，这些都对我国社会管理提出了严峻挑战。我们反渎部门，要加强对修改后刑诉法的理解和领悟，通过新旧刑诉法的对照来找到二者的变化，并结合自身办案经验，将修改后刑诉法的要求充分落实到渎职侵权案件的办理过程中来，进一步提高执法办案的水平和能力。(作者：山东省沂源县人民检察院反渎职侵权局检察员刘光水杜升刚)