用辩证唯物主义的有关知识，请你为我国企业在澳大利亚投资提几条合理化建议

2005年中海油以185亿美元全现金方式竟购美国尤尼科“失败案”、2008年中铝以195亿美元收购矿

业巨头力拓18%股权“毁约案”和2009年一笔缴纳157亿美元昂贵学费的“平安--富通案”最具典型性和代表性。追析这“三大典型案例”失败的原因，

固然有诸多因素，但笔者认为，他们的失败在很大程度上与我们国家海外投资的法律缺失和具体操作者缺乏这方面法律意识有着密切的干系和关联。对此，本文将重

点在这些方面进行一些深入的探索和研究，旨在找出其中的症结，提出新的思维方略，好让中国的企业借前车之鉴走好今后的海外投资路，为国家的繁荣强盛做出更

大的贡献。

海外投资“三大典型案例”中折射出的涉法问题

中海油竟购“失败案”，中铝收购“毁约案”，平安出海

“呛水案”，之所以被业内专家和学者“冠”之为“三大典型案例”，不仅在于他们敢于代表自己的国家“走出去”到海外“吃大螃蟹”创新路子，而且还在于他们

通过海外“探底”，为自己也为国内的同行探明了前进道路上的荆棘和“沟壑”。他们虽然有了失败的记录，但失败是成功之母，尤其是他们在国际投资涉法方面的

教训为更多的成功竖立起了一道很有借鉴意义的“标本警示墙”。

“三大典型案例”：“平安--富通案”对中国海外投资产生的巨大影响力

　“三大典型案例”的发生，如果纯粹说经济，真可为损失惨重，令人痛心。但要寻找其积极意义，它对已涉足或拟涉足海外投资的中国企业来说，都不失之为是一

本很好的“教科书”。人们既可以总结其经验从中得到很多有益的帮助，又可以吸取其教训避免少走许多的弯路。同时，这“三大典型案例”在很大程度上又相应地

触动了国家的神经末梢，促使政府的重视程度有了明显提高。由此充分说明“三大典型案例”对中国海外投资仍然是产生了巨大的影响力。

--从国家层面讲，政府的重视程度明显提高。主要体现在：一是把推进中国企业“走出去”战略作为一项国策，进一步完善了各项管理制度。制定了新形势下加快

实施“走出去”战略的政策措施，出台了《境外投资管理办法》、《对外承包工程管理条例》、《对外承包工程资格管理办法》等配套法规。二是加强宏观规划指

导，落实各项支持政策。编制《对外投资合作“十二五”发展规划》，制定重点国别和行业中长期发展规划，并与有关国家商签经贸合作中长期发展规划；定期发布

《对外投资国别产业导向目录》、《对外承包工程国别产业导向目录》等指导性文件；完善境外直接投资外汇管理，鼓励金融机构为合作项目提供信贷支持和金融服

务。三是开展服务促进工作，提供境外权益保障。增强公***服务职能和政策信息透明度，发布《对外投资合作国别（地区）指南》、《国别贸易投资环境报告》、

《国别投资经营障碍报告》，完善对外投资合作信息服务系统。加强政府间沟通合作，商签双边投资保护协定、自贸区协定和政府间基础设施及劳务合作协议。引导

企业在中资企业相对集中的国别和地区组建境外中资企业商会，提高行业自律水平。建设境外安全保障体系，制定下发《境外中资企业机构和人员安全管理规定》，

建立对外投资合作境外安全风险预警和信息通报制度。据《对外投资合作发展报告2010》和《对外投资合作指南》，中国已与130个国家签订了双边投资保护

协定。同时正在着手修订上世纪所缔结的保护协定。

--从主体层面讲，中国企业海外投资的热情更加高涨。以中国的能源企业为例，中石

油、中石化以及中海油本体认真汲取2005年中海油收购美国尤尼科公司未果之教训，中石化于2009年7月以72.3亿美元收购Addax

、中石油入股新加坡石油公司以及中石油收购挪威钻井公司。同月，中石油和中海油又谈判联合收购西班牙石油巨头Respol YPF在阿根廷的子公司YPF

SA的股份，金额高达170亿美元。中石油还有意图购买委内瑞拉奥利诺科公司（Ori2noco）拥有的油田。中国石油企业还通过当地政府在一些国家直接

获得勘探和采油权，比如尼日利亚、伊朗、阿尔及利亚、安哥拉、苏丹等地。同时促使中国政府也相继与俄罗斯、巴西、哈萨克斯坦、委内瑞拉等国签署了贷款换石

油协议，贷款金额超过200亿美元。随后中国的煤炭企业也开始涉足海外投资。兖州煤业以32亿美元于2009年12月收购了澳大利亚煤炭企业Felix

Resources.金融危机爆发后10个月之内，中国企业发出了总额500亿美元的50项3000万美元的大型并购要约，其中2/3

集中在矿业和能源领域。中国企业对外投资的一系列大的动作，充分表明自2008

年以来，中资企业对海外投资的热潮并没有因“三大典型案例”而退减，反而大有燎原之势。2009年，中国公司海外收购仅次于德国，总额达218亿美元。目

前，中国已发展成为列英国、美国、日本之后，第四大受欢迎的投资国家。

--从法律层面讲，国家立法的步伐进一步加快。（1）根据我国

海外投资的发展情况，加快了制定《海外直接投资法》的步伐。这部法律由全国人大常委会制定，其中内容包括：对海外直接投资的原则、海外直接投资管理制度、

海外直接投资主体范围和投资形式、海外投资的法律责任规定，以此形成了一个以海外直接投资基本法为主体，各种单行法律和机关配套为辅的调整我国海外直接投

资的法律体系。（2）成立专门的管理境外投资的机构。由商务部牵头，以国家外汇管理局、国有资产管理局、国家发改委、国家税务总局、中国人民银行、海关总

署等部委***同派员组建中国海外直接投资管理委员会，在宏观上对海外直接投资进行协调、规划，彻底扭转了以前各个部门彼此之间缺乏协调、权责界限不清的局

面。（3）进一步完善海外投资企业的监管机制。严格规定海外投资企业的风险投资限额和投资资格的评估制度；强化对海外企业的后续管理，加强税收、外汇、财

务制度的监督；对国有资产的海外投资项目采取投资责任主体制度和投资项目法人责任制度，即“谁投资，谁负责”原则；同时，把民间投资主体的海外企业纳入政

府监管范围，接受政府部门的审批或备案，防止资产的境外流失。（4）建立海外直接投资保险制度。这项制度重点对合格投资者、合格投资、承保险别、合格东道

国和代位权等作出明确的规定，尤其是对合格东道国不应局限于发展中国家，完全可以覆盖到与我国有投资往来的发达国家。而且对投保范围、投资本身的性质、保

险金额、保险费等内容也做出适合我国海外直接投资特点的规定，使其既符合国际惯例，又适合我国国情。

--从效果层面讲，涉外投资步伐

加快，效益更加显著。

一是增长速度日益加快，总体规模不断扩大。2006-2009年，对外直接投资从211.6亿美元增至565.3亿美元，年均增速38.8%，4年累计对

外直接投资额1601.1亿美元，截至2009年底存量达2457.5亿美元，位于全球第15位、发展中国家/地区第3位，广泛分布在全球177个国家和

地区，1.3万家境外企业海外资产总额累计1.1万亿美元，已逐渐成为全球重要的资本输出国。二是方式日趋多样，领域日益拓展。对外投资合作由单个项目建

设逐步向区域化、集群式模式发展，一批境外经济贸易合作区初具雏形。2006至2009年间，非金融类跨国并购投资额年均增长35.7%，2009年并购

投资占当年对外投资总额的40.4%.对外承包工程从数量规模型向质量效益型转变，以投融资为先导的特许经营方式逐渐增多。三是水平不断提升，主体实力继

续增强。对外承包工程中石化、轨道交通、电力和电子通讯等领域项目比例已升至新签合同额的六成左右，带动出口和利润水平进一步提升，上亿美元项目数从

2006年的94个增加到2009年的240个，最大项目合同额增至75亿美元，2009年有34家中国企业入选世界500强，54家中国对外承包工程企

业进入世界225家国际承包商行列，完成海外工程营业总额占225强海外营业总额13.2%,首次跃居首位。

中国海外投资战略的发展仍有许多难以逾越的障碍

　国际投资最注重国家主权利益，从“三大典型案例”中可以清楚地认识到这一点。中海油竞购尤尼科为什么失败？就是因为这笔交易触及了美国的主权利益。中铝

收购力拓为什么不成功？也是因为这笔交易触及了澳大利亚国家的主权利益。中国平安投资富通为什么最终夭折？同样是因为这笔交易触及了荷兰和比利时两个国家

的主权利益。由此可见，国家主权利益在国际投资领域应该是第一道很难逾越的障碍。

国际投资法中的“国家主权原则”其实讲的就是国家主

权利益。而国家主权利益本身也包含着国家的经济主权利益，而经济主权利益又可以体现为资源主权利益，即国家对其领域内的一切自然资源享有占有、使用、处分

的权力。在体现经济主权的对外国投资准入和规制的相关制度中，资源业的准入门槛为最高，规制为最严。特别是资源主权中对能源的主权，一直被发展中国家的能

源大国作为立国之本。有很多发展中国家不开放能源领域，以便为后代留下能源财富。有的发展中国家虽然开放，但是有严格的审批制度。有的发展中国家规定海外

企业介入能源领域只能采取合资的方式，而投资东道国方面只用授予勘探权和开采权入股。中国现在需要大量获得资源，而非固守中国自己的资源。走出国门投资海

外资源企业，或自己获得海外资源勘探开发权，这样就很容易被东道国误解为侵犯了他们的经济主权利益或者是资源主权利益。因而其东道国必然要采取相应的手段

或者极端的措施予以抵制或阻挠，这是毫无疑问的。

而第二道难以逾越的障碍就是法律障碍。从中国海外资源投资失败的“三大典型案例”中

不难看出，东道国对于外资进入该国关系经济民生发展领域有着高度的警觉性，尤其是在此次金融海啸中，一些东道国一再以维护其国家安全利益为由，一再提高涉

入该国资源产业的审查门槛，将中国企业挡在门外。就中国而言，在国家经济发展中，资源处于领跑的位置，因而对海外投资，资源当然也充当着领跑者的角色。不

过，中国对国内资源业的外资准入也建立有严格的审批制度，对其投资项目、经营形式等方面也有很多限制，如《指导外商投资方向规定》第6条就是对于限制类外

商投资项目情形的规定。然而对海外资源投资的立法却显得非常苍白，目前国内尚未有一部统一完整的海外投资法律法规。现有关于海外投资的立法主要

有：1981年，原对外经济贸易部颁发的《关于在国外开设合营企业的暂行规定》；1989年，财政部、原对外经济贸易部、中国银行发布的《境外贸易、金

融、保险企业财务管理暂行办法》；1995 年财政部颁布的《境外投资财务管理暂行办法》；1996

年国务院发布的《中华人民***和国外汇管理条例》；2009

年《境外投资管理办法》等。而这些法规最大的缺陷就是缺乏系统性和稳定性，很不利于海外投资企业的把握和遵循，也不利于国家的监管和保护。同时现今国内也

没有成文法意义上的《海外投资保险法》，使国内企业在海外投资心存疑虑。他们即便走出国门进行投资，当失败后其利益又得不到救济，也会自然放慢发展脚步。

　中国企业到海外投资容易遇到的第三道难以逾越的障碍就是投资主体或投资策略方面的障碍。作为海外资源投资主体的大型国有企业，虽然拥有雄厚的经济实力作

垫底，但他们要到海外投资或者在海外进行资源收购，其意图却很容易被东道国误解，把他们的行为与国家行为联系在一起，使东道国产生逆反心理，给他们在海外

的投资行为造成梗阻。以石油资源为例，从1998年开始，中国对石油产业实行了国家垄断性经营，把石油业在国内和国外的经营权通过特许的方式授给中国三大

石油公司。而民营企业根本不可能涉足石油资源领域，既是到海外去投资异国石油资源也是困难重重。基于此，国家就应该在保障大型国有企业主体地位的同时，加

大力度鼓励支持民营企业和中等规模的国有企业进入该领域。同时，中国到海外进行资源投资千万要有策略。“海外抄底”只能显露出中国对资源急迫的需求心理。

“三大典型案例”的失败就是太急功近利，而且具体的操作也缺乏严密的科学性。另外，在一些海外投资企业中还存在有“两本账”现象，对外账目供东道国审查，

对内账目真实记录公司营运情况。这样做虽然避开了当地的一些关税，却冒犯了东道国的法律制度，为中资企业在海外又多设置了一道人为屏障。

　第四道难以逾越的障碍就是投资环境与政治风险方面的障碍。先是环境障碍。21世纪，环境问题世界关注。中国企业在海外进行资源投资，必然面临国际环境法

和国内环境保护法的重大挑战。各种国际环境保护团体、东道国的环境保护政府机构和环境保护组织、当地民众等都对外国投资对环境的影响非常关注，甚至上升到

生存权和人权的高度。在这方面，中国企业的海外投资已经发生过了多起环境保护冲突，给中国的海外投资造成了极坏影响。一些发达国家甚至把中国投资者称为新

殖民主义，借机挑拨中国与一些非洲发展中国家的关系，并有意拿环境保护问题给中国企业进行海外资源投资制造麻烦。同时，从资源开发的物理现象上说，矿藏资

源的开发要对原有地貌和自然生态进行改造，就有可能产生地质灾害，甚至造成环境污染；油气资源的开发却伴随着井喷或火灾事故发生的风险、原油泄漏污染、大

气污染以及原生态的破坏，这些都极容易导致东道国或者国际人权和环境保护团体的干预。其次是政治障碍。中国海外有很多项目，尤其是石油和天然气项目以及铁

矿项目大都集中在非洲国家，而这些国家经济落后，民众贫苦，政治动荡，使中国企业时常面临危险，企业员工的人身安全受到威胁。比如苏丹国。这个被西方国家

评估为最失败的国家和世界上最动荡的国家，由于中石油的投资使得这个国家出现繁荣。但中石油在苏丹合资企业的员工却不时遭到绑架。2008

年10月就有9名工程师和工人被绑架，其中4人遇害。中国石油企业在尼日尔、伊拉克库尔德斯坦、尼日利亚等国家和地区的投资也有类似风险。

对中国企业“走出去”发展海外投资法律对策的思考与建议

鉴于“三大典型案例”的深刻教训以及“三大典型案例”所反映出来的法律问题，笔者对中国企业海外投资对策和方略提出如下建议或者是想法。

　第一，

必须进一步修订和完善涉外法律法规，使中国企业在海外投资有法可遵，有规可循。目前，我们国家最缺乏的就是有一整套比较完善的与国际接轨法律法规制度。金

融危机过后，随着世界经济全球化的趋势明显加快，调整、规范我国海外投资的法规和行为就显得尤为重要。在这个问题上，必须充分考虑西方发达国家，非洲资源

国家、政治动荡国家等国外一切影响我国进行海外投资发展的不利因素，同时也要借鉴涉足国家的法律实际，并考虑中国与西方国家的意识形态、社会制度、文化传

统的差异，使我国对外投资的法律法规更具有前瞻性和国际适用性。比如说，在法律中如何体现国家主权原则、经济主权原则、资源主权原则等都要重新做出明确的

界定。如果继续固守原有的经济主权和资源主权立场，显然有悖于中国国家利益最大化的要求，而且还会危及海外投资的安全和稳定。中国最高层领导人最近屡屡在

一些国际场合强调“投资自由化”，其实就是中国今后在对外投资领域基本立场变化的实际反映。而制定国家涉外法规也要应对这一变化，这样才能够更切合国际实

际，促进我国涉外投资的健康发展。

第二，必须进一步健全鼓励性政策和措施，扶持、促进海外投资的发展。我国现有的政策法规在贷款、外

汇收益、所得税及关税等方面，已经有一些优惠措施，但还不尽完善，仍需在这几个方面再做些工作：1、设立一个专门的政府机构或委托学术团体加强对世界各

国、特别是中国有投资国家的相关法律、行政程序、资源状况以及市场行情特色及投资行为进行研究论证，为投资者提供信息咨询和技术服务，以确保国家和投资企

业决策的科学正确，尽量不走弯路。2、完善海外投资保险机制。近些年，我国在海外的投资重点基本上都是发展中国家。而发展中国家的法制建设和投资环境相对

而言比较差，有些国家时有武装冲突和暴乱的发生，这对海外投资者来说时刻都有意外的威胁和意外的损失。因此很需要以国家海外投资保险机制为后盾作保护。而

我国家现有的海外保险，主要是维护国有资产的利益，对私营企业和个人安危还有待进一步的倾斜和强化。3、加大信贷和税收扶持力度。中国企业对海外投资，一

个突出的问题就是境外投资企业的规模小，竞争力低下，因此必须要在这方面为其提供更多更优惠的信贷和资金支持，同时给予更多更优惠的税收特别是所得税方面

的扶持，帮助企业不断提高国际竞争力。4、要扶持和鼓励大型企业走集成商的道路，联合一批具有资产经营能力、实业投资能力、产品梯度转移能力、工程承包及

项目承接能力的实力企业，将优势产业、优势企业、优势资本集成起来，组建若干个综合实力雄厚、品牌优势明显的“走出去”的国际集成商，以大企业集团或综合

商社等形式进入国际市场，展示中国企业进军海外的实力和气魄。

第三，必须进一步加强对海外投资企业的监督与指导。我国海外投资的主体

是大中型国有企业，而国家作为所有权主体必须对国有资产的海外投资加强监督管理，这是保证国家利益的关键所在。另外，国家作为社会管理者，还要考虑海外投

资对国家外汇平衡及财政收入所造成的影响，因此强化对海外投资的外汇管理和纳税监督也必须跟上。国家有关部门要定期或适时颁布一些指导性文件，对海外投资

给予引导，以帮助企业正确决策。比如说在投资领域的选择上，在对海外投资区位的分布上，都需要加强宏观调控。同时要加速中国跨国公司的建设步伐，要授予国

有大公司、大企业集团资金、资产、资源的经营自主权，包括外贸经营权、对外投资权、海外融资权等，通过这一系列经营自主权的下放，积极推动和扶持具有比较

优势的、符合国家产业政策和整体利益的跨国经营。另外还要强化人才培养，连绵不断的为海外投资企业输送具有战略头脑，懂现代企业管理、懂国际营销的跨国

“经理阶层”的高端人才，推进国家海外投资整体水平向国际一流提升。

第四，必须进一步应对投资东道国的政治动荡带来的法律风险。就目

前而言，我国在海外投资已达180多个国家和地区，其中一大部分都是发展中国家。在这些国家，中国企业采取的投资方式大都是西方式的收购参股或并购参股的

投资。而这种投资，无论是否在政治动荡的敏感地区，出了问题都可以用现有的关于国际投资的法律框架模式加以解决，因此法律风险比较小。但是如果是在国家政

府背景下达成的国家契约方式的投资，一旦出了问题其法律风险就“天般”大的了，再指望这种模式解决问题恐怕难以应对，这就需要通过国家出面打“外交仗”

了。国家出面解决问题而起决定性作用的是国内法。而且中国和这些国家又有传统的友好关系，其外交途径解决的渠道比较畅通。这也是中国企业能够在这些国家和

地区投资发展的原因所在。但是一旦这些国家的政局发生变化，比如反政府武装夺取政权或者出现亲西方政权，其法律风险更不可低估。所以说，中国政府要在这方

面必须成为海外投资企业抵御东道国政治风险的坚强后盾。在这方面不仅要进一步完善双边投资保护协定体系，为海外投资企业营造良好的国际经营环境，而且要进

一步强化与投资东道国的友好关系，为海外投资企业争取更多的缔约国待遇和法律救济。在关键的时候还要为海外投资企业提供强有力的外交保护，切切实实地保护

好中国企业在海外投资的合法权益和其它正常的一切利益。这样，中国在海外投资的企业就会“放一百个心”的在异国他乡为祖国为人民“捞外快”“挣大钱”做更

大的贡献。