当前学者们主张的几种识别的依据及实际运用是什么

　 问：试论述当前学者们主张的几种识别的依据及实际运用。

　 校解析答案： 识别问题本身的复杂性，立法中明文规定识别依据的国家较少，识别的依据主要由法官自由裁量。但为了不致让法官进行“不诚实的识别”，学者们提出了不同的主张。

　（1）法院地法说。此说认为应依据法院地国家的实体法进行识别。它由德国学者卡恩和法国学者巴丁首倡，为许多国际私法学者所赞同，并为多数国家的实践所采纳。

　主张依法院地法进行识别的理由主要有：①法院国所制定的冲突规范是它的国内法，因而其冲突规范中所使用的名词或概念的含义，均只能依照受理案件的法院所属国家的国内法的同一概念或观点进行识别，否则便有损法院国的立法和司法 *** 。②法官依据自己最熟悉的奉国法进行识别，简便易行。③识别既然是援引适用冲突规范的前提，在未进行识别前，外国法尚未获得适用的机会，因而除适用法院地法外，并没有其他的法律可供适用。

　（2）准据法说。此说为法国的德帕涅和德国的沃尔夫所主张。他们认为，用来解决争议问题的准据法，也是时争议中的事实问题的性质进行定性和分类的依据。

　（3）分析法学与比较法说。此说为德国的拉贝尔和英国的贝克特等所主张。他们认为，对于要识别的事实的性质应该依据分析法学的原则和在比较法学的基础上形成的一般法律原则或“***同认识”来进行。

　（4）个案识别说。上述三种学说是识别应依据的法律的主要主张。但它们均各有优劣，而司法实践中遇到的问题千差万别，坚持其中任何一种而完全否定其他两种，都不能解决所有识别上的困难，于是如前苏联学者隆茨和德国学者克格尔等人便提出了“个案识别”的主张（又被称为“个案定性说”）。此说认为，解决识别问题不应有什么统一的规则或统一解决的方法。而应具体问题具体分析。

　（5）功能识别说。此外，反对概依上述前三种学说中的任何一种所指的法律为识别依据的，还有德国学者纽豪斯。他提出了“功能识别说”，即按各个制度在法律生活中的功能来定性，方可避免上述不应有或不公平的现象发生。

　我们认为随着国际社会本位观念在国际私法中的导入，“不诚实的识别”理应得到抑制。法官在进行识别时，其根本思维方式理应革新。但在实际操作中，在大多数情况下，识别多得首先依法院地法进行。但不能只考虑法院地法，而应从国际私法公平合理解决纠纷的角度，考虑将有关问题或事实情况归入哪一法律范畴更符合其自身性质和特征，更能兼顾“冲突正义”与“实质正义”。此外，随着国际社会本位观念在法律领域里的推进、法律趋同化倾向的逐步加强、统一国际私法公约的发展，各国在识别问题上的冲突和分歧是会逐渐减少的。

　我是湖北的考生，10月成绩可以查了，这次我考的两科都过了，非常感谢校，老师讲得很好，祝历史新知越办越好。

　我是重庆的考生，今天下午查了成绩，《高等数学（一）》终于通过了，7月份去考了一次没考过，10月份又花了半个月的时间听田老师的课，本来都没报多大希望能考过的，因为有两道计算题都没做的，这次居然以77分的成绩考过了，好高兴，终于可以拿毕业证了，感谢历史新知的田老师和刘老师。