应诉管辖能不能对抗协议管辖？

您好：

随着我国经济社会快速发展，“有的法律规定，当时搞得比较原则，实施一段时间后，经验不断积累，认识不断深化，有条件修改的更明确一些、操作性更强一些。”为了妥善解决民事诉讼中的一系列问题和难题，在充分论证、广泛征求意见的基础上，《中华人民***和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）经全国人民代表大会常务委员会会议修改后实施。

这次《民事诉讼法》修改的范围之大和内容之多，以及一系列民事诉讼制度的创新，在此不予赘述。卫东区法院法官在本文中仅就修改后的《民事诉讼法》关于管辖权异议和应诉管辖之间衔接适用问题进行浅析，并对电子送达中关于“受送达人同意”以期最高人民法院进行配套司法解释修订时引起注意，仅表拙见。

一、管辖权异议与应诉管辖在司法实践中的衔接适用

《民事诉讼法》第一百二十七条规定“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”本条***两款，分别是关于管辖权异议与应诉管辖制度的规定。管辖权异议是指人民法院受理案件后，当事人依法提出该人民法院对本案无管辖权的主张和意见。管辖权异议是当事人的一项重要诉讼权利，提出期间受到民事诉讼法的严格限制。而应诉管辖又称默示协议管辖，是指本不具有管辖权的人民法院，由于当事人在法定期限内未提出管辖权异议且应诉答辩的，人民法院即有权对该案进行审理。

但根据《民事诉讼法》第三十六条的规定，“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。”以文本解释意即人民法院只要发现管辖错误的，无论在何诉讼阶段——但限定在裁判前无异——都应当移送管辖权，未予承认受诉法院依当事人应诉答辩而取得管辖权，似与第一百二十七条的规定相矛盾，但其实该二条规定有内在渊源及适用条件。

从法理层面上讲，无论当事人提出管辖权异议与否，人民法院对管辖权进行审查是一项强制性义务，因为管辖权属于诉讼要件之一，是人民法院做出实体判决的前提条件。对管辖权进行审查既是人民法院须主动履行的职权职责，另一方面，提出管辖权异议也是当事人的法定诉讼权利。在受诉法院未主动审查或虽经审查但却未发现管辖错误的，若当事人在法定期间内未提出管辖权异议的，可视为其对自己法定诉讼权利的放弃；如其另就案件实体法律问题应诉答辩的，可视为当事人之间达成了由受诉人民法院管辖的协议（即默示管辖协议），受诉法院便藉此取得了所谓的应诉管辖权。当事人在期间届满后再提出管辖权异议的，受诉法院有权裁定驳回；当事人如以受诉法院无管辖权为由进行抗辩的，受诉法院不予支持，也不得再行移送管辖。这也是修改后的《民事诉讼法》第十三条第一款关于诚实信用原则的规定，“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”，即在民事诉讼活动中，人民法院和诉讼参加人都应当同等地遵循诚实信用原则。

从诉讼程序操作层面讲，当事人提出管辖权异议应具备以下两个要件：一是司法实践中提出异议主体主要为被告，虽《民事诉讼法》第一百二十七条规定提出管辖权异议的是“当事人”，但因诉讼程序的启动人是原告，法院“不告不理”，原告向其认为有管辖权的法院主动提起诉讼，被告不能决定受诉法院，故若被告认为受诉法院没有管辖权的，只能以此形式提出主张，这也是法律赋予被告该诉讼权利的出发点与法理基础。二是应在法定期间内提出，“当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”，该项规定应为强制性条款，且属于效力性条款，如不在此法定期间提出异议，即丧失该项诉讼权利，受诉法院依法取得管辖权。默示协议管辖则需在此二要件基础上增加一个要件，即是要求被告“应诉答辩”，即被告在答辩期限内未提出管辖权异议的同时，还要求其按照受诉法院依法确定的日期时间到庭参加诉讼，并就案件实体法律问题进行辩论陈述的，方可视为被告默认受诉法院具有管辖权。

因此，从法学理论与实践操作中均可以得出如下结论：被告作为被动参与民事诉讼程序的一方主体，未依法提出管辖权异议，即已放弃了法律赋予其处于被动诉讼地位的诉讼权利，这既是管辖权异议程序的“胎亡”，却又是默示协议管辖程序的“萌生”。如被告在放弃提出管辖权异议的诉讼权利后，到庭参加诉讼并就案件实体法律问题进行辩论陈述，则既是民事诉讼程序法问题，也是实体法律问题的肇始。而对于受诉法院来讲，其因此合法取得对案件的管辖权，不得再以《民事诉讼法》第三十六条之规定为据移送管辖，且得依法行使对案件实体法律问题进行审理裁判的权力。

二、管辖权异议与默示协议管辖衔接适用问题的建议

但是，对于受诉法院可能存在这样几个法律问题：在被告应诉答辩前，受诉法院发现其不享有管辖权，是否可以主动移送至有管辖权的法院呢？这样是否会剥夺被告同意原受诉法院对案件实体法律问题审理的诉讼权利呢？因此，需要最高人民法院通过司法解释的方式明确以下几个问题。

首先，应当明确当事人提出管辖权异议期间的法律性质。“当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”，这是《民事诉讼法》对于当事人提出管辖权异议诉讼权利行使期间的限制，这一期间的法律性质应为除斥期间？还是时效期间？也即要明确答辩期间的法律性质，《民事诉讼法》未对此予以明确，但是修改后的《民事诉讼法》第一百二十五条第一款关于被告答辩期间的规定为“应当在受到之日起十五日内提出答辩状”，与修改前相比较，增加了“应当”二字，笔者认为这二字是对“十五日”的限定，而非对被告是否必须提出答辩状的限定，因为该条第二款明确规定“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”。与涉外民事诉讼提出答辩状期间可以申请延期的规定不同，该条（即国内民事诉讼）强制性地规定被告提出答辩状这一诉讼权利的行使期间为法定的十五日，未明确是否可以延期，应严格依照法律文本操作，被告不得申请延期、人民法院也不准延期。

因此，被告提出答辩状的期间是固定的，不以任何事由而变更，被告如未在此期间提出答辩状，则丧失了提出答辩状的诉讼权利，故该期间的法律性质应为除斥期间。如当事人未能在此法定期间提出管辖权异议的，便也丧失了提出管辖权异议这一诉讼权利。该规定条款应为强制性条款，而非倡导性条款，且属于效力性条款，如不在此法定期间提出，即丧失该项诉讼权利，受诉法院依法取得管辖权。但是，若当事人在答辩期间未提出管辖权异议，其后也未应诉答辩的，即便其在法定期间届满后再提出管辖权异议的，人民法院虽无义务进行审查，但却仍可依职权决定是否采纳——对管辖权的审查是人民法院的法定职责——可在最终裁判前将案件移送有管辖权的人民法院。

其次，应当借鉴协议管辖制度，明确默示协议管辖适用的案件类型，并保护被告“默示”的诉讼权利。《民事诉讼法》第三十四条是关于协议管辖的规定，“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”可看出协议管辖的法定要件有：一是适用案件为“合同或者其他财产权益纠纷”；二是应采书面约定形式；三是协议约定管辖法院范围法定；四是必须选择确定的、单一的受案管辖的人民法院；五是不得违反级别管辖与专属管辖。默示协议管辖显然不要求书面约定，相反是以被告“应诉答辩”的作为方式为要件的，也不要求确定单一的管辖法院，但在不得违反级别管辖与专属管辖的要求是相同的。然，默示协议管辖是否应明确或限定适用的案件类型呢？在被告应诉答辩前，受诉法院发现其不享有管辖权，是否可以径行移送至有管辖权的法院呢？

笔者认为，第一，默示协议管辖适用的案件类型应予限定，可以借鉴协议管辖制度要件，将默示协议管辖适用的案件类型也限定为“合同或者其他财产权益纠纷”，排除人身权益及身份权益纠纷类型的案件，抑或以属地为依据概括性地限定为“与争议有实际联系的地点的人民法院”，排除与争议纠纷毫无关联的法院的管辖权。这既是民事诉讼法基本法理的应有之义，也可以防止当事人通过虚假诉讼方式来行违法违规行为之实，如婚姻关系当事人借默示协议管辖在与夫妻双方均无人身、身份或财产权益关联之地的人民法院诉讼离婚并分割财产，以此来逃避夫妻债务或规避国家强制性义务。第二，被告在法定期间未提出管辖权异议，也未应诉或答辩的，其后受诉法院发现其不享有管辖权，依职权将案件移送至有管辖权的法院应无异议。但是，如果在答辩期届满前或届满后应诉答辩前，受诉法院依职权审查而发现其不具有管辖权，如在此任何一个期间径行移送案件之管辖权，是否会侵害当事人的诉讼权利，尤其是剥夺被告默示同意的诉讼权利——默示协议管辖的本质即是被告以应诉答辩的作为方式同意受诉法院对案件实体法律问题进行审理裁判——从而使得被告丧失了要求或同意受诉法院对案件实体法律问题进行审理裁判的诉讼权利？笔者认为，在解决了默示协议管辖适用的案件类型问题后，如不属于适用的案件类型，主动移送应无法律障碍与现实障碍；如属于可以默示协议方式管辖的，为保护当事人的诉讼权利，建议可以在移送前征求双方当事人的意见，或考虑在期间届满后再行移送。

最后，建议增设受诉法院就默示协议管辖法律后果向被告释明的义务。默示协议管辖制度是大陆法系国家（地区）民事诉讼法均有规定的一项制度，但大陆法系国家（地区）民事诉讼法一方面均无管辖权异议期间的限制，即当事人可以在民事诉讼活动的任何阶段提出管辖权异议，以充分保护被告的管辖利益；同时，又通过应诉管辖制度以维护原告的信赖利益、程序安定和诉讼利益，二者互为补充适用。而设置提出管辖权异议的法定期间是我国民事诉讼法的创新，原因与目的均是为了敦促当事人及时行使诉讼权利和节约有限的司法资源。但是，在我国民事诉讼当事人的诉讼能力相对不足的现状下，被告不提出或者不能在法定期间内提出管辖权异议的抗辩，可能是由于不了解这种诉讼不作为的法律后果造成的，如果机械地适用该项规定，则可能会使得与其设立的目的相悖，影响民事诉讼效率和效果。因此，应当借鉴有关国家（地区）的立法例，如古罗马法中就要求被告应当明知法院无管辖权但同意接受其审判的才能产生应诉管辖的法律后果，“如果他们误认为自己处于某一审判员的司法管辖之下，则不产生这一司法管辖”；《德国民事诉讼法》第504条规定：“初级法院在事务管辖或土地管辖两方面都没有管辖权时，应在本案辩论之前将此点向被告指出，并告以不责问而进行本案辩论的结果。”对人民法院课以就默示协议管辖的法律后果向被告释明的义务，可以口头释明，也可以在立案送达时书面释明。

三、兼议电子送达之受送达人同意

《民事诉讼法》第八十七条是关于电子送达制度的规定，“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。”其中，关于电子媒介载体范围、送达法律文书范围、送达确认方式及送达日期等，许多专家学者与司法工作者均有论作，相关争议分歧不大，但是关于“经受送达人同意”的问题鲜有论述，需要最高人民法院通过司法解释的形式予以明确。

为何必须“受送达人同意”？根据规定，受送达人同意是电子送达的前提条件，如果受送达人不同意则不能采取此种方式，即使送达也无效。这是由电子送达的特殊性决定的，因为根据《民事诉讼法》的规定，送达法律文书主要有以下几种方式：直接送达、留置送达、邮寄送达、转交送达、委托送达、公告送达和电子送达。其中，除了电子送达外，其他六种送达方式均是“人对人”进行送达的，且送达结果即受送达人是否接收到法律文书，均会以某种特定形式确定，而只有电子送达是“人对物”进行的，向被送达人的传真机或电子邮箱等通过电子物理渠道实施的，送达结果即受送达人是否接收到法律文书难以确定，这直接关系到人民法院的诉讼程序是否合法和受送达人诉讼权利能否得到实现的问题，因此，必须取得受送达人的同意。

如何确定“受送达人同意”？受送达人同意是电子送达的前提条件，而送达结果直接关系到人民法院诉讼程序的合法性，也与受送达人的诉讼权利和实体权利紧密相关，因此必须将受送达人同意的意思表示通过某种载体形式予以固定。对于原告来说，固定其同意的意思表示的载体较为容易，因为其作为民事诉讼程序的发起人和实体权利的请求人，相对会配合法院的送达工作，完全可以在受理后以书面形式将其同意电子送达的意见予以固定。

但是，对于被动参与民事诉讼程序的被告来说，其实体利益可能会因诉讼裁判而被限制、减损或被课以诉讼义务和实体义务，一般是不愿意被动参与诉讼的，故不管是初次送达还是再次送达，被告不予配合的情形是普遍的，如不采取可靠可信的方式对其同意电子送达的意见予以固定，其在诉讼中或裁判后以送达不合法为由“翻供翻案”的法律风险是完全存在的。对此，建议采取以下几种方式进行固定：一是电话录音或制作电话询问笔录，并由合议庭成员或其他在场人员签字确认；二是被送达人书面同意电子送达，并说明选择何种电子方式进行送达；三是案件承办人或合议庭成员可以其他方式方法通知，但必须有其他在场人书面确认或被送达人其后到庭补签送达回证。