“陷阱取证”是否合法 行政执法陷阱取证

案情简介　　北大方正集团有限公司(下称北大方正公司)、北京红楼计算机科学技术研究所(下称红楼研究所)是方正RIP软件、方正字库、方正文合软件的著作权人。北大方正公司是日本网屏(香港)有限公司(下称网屏公司)激光照排机在中国的销售商。北京高术天力科技有限公司(下称高术天力公司)，北京高术科技公司(下称高术公司)曾为北大方正公司代理销售激光照排机业务，其销售的激光照排机使用方正RIP软件和方正文合软件。双方的代理关系终止后，高术公司与网屏公司签订销售激光照排机的协议，约定高术公司销售的激光照排机必须使用网屏公司的正版RIP软件或者北大方正公司的正版RIP软件。北大方正公司怀疑高术公司有制售方正RIP软件和方正文合软件的嫌疑，委派员工以个人名义(化名)多次与高术天力公司联系购买激光照排机，并申请某公证处的公证人员进行公证。高术天力公司派出员工在北大方正公司的员工临时租用的房间内安装了激光照排机，在北大方正公司自备的两合计算机内安装了盗版的方正RIP软件和方正文合软件，并提供了刻录有上述软件的光盘。公证人员对上述过程进行了现场公证。北大方正公司、红楼研究所以高术天力公司、高术公司侵犯其享有的计算机软件著作权为由诉至法院。

一审法院认为，北大方正公司采取的是“陷阱取证”的方式，该方式未被法律所禁止，应予认可，高术天力公司、高术公司应立即停止侵权行为。高术天力公司，高术公司不服，提起上诉。二审法院认为，北大方正公司的此种取证方式并非获取侵权证据的唯一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可。北大方正公司、红楼研究所不服，向二审法院提出再审申请被驳回后，向最高人民法院申请再审。最高人民法院再审根据本案的具体情况，在法律和司法解释对此种取证方式的合法性没有明文规定的情况下，按照利益衡量及价值取向的方法，对该取证方式的正当性进行分析，进而肯定了本案北大方正公司取证方式的合法性。

案例解析

本案一波三折，历时数年，争议的焦点在于北大方正公司所采取的“陷阱取证”方式是否合法。

证据是查明案件事实的根据，所以，证据本身必须真实可靠。证据的合法性，也叫证据的许可性。证据的法律性，是指证据只能由审判人员、检察人员，侦察人员和当事人依照法律规定的诉讼程序进行收集、固定，保全和审查认定，即运用证据主体要合法，每个证据来源的程序要合法，证据必须具有合法形式，证据必须经法定程序查证属实。证据的合法性是证据客观性和相关性的重要保证，也是证据具有法律效力的重要条件。对证据的合法性的审核认定，主要是审核证据的形式和证据的收集，运用必须符合法律的规定。只有符合法律规定的形式或者以合法的方式和手段收集的证据，才具有证据能力，才可以作为认定案件事实的依据，否则，将丧失证据资格，不能作为证据采纳。

民事诉讼中，证据的合法性表现为：作为定案依据的证据，必须具有合法性的来源，合法的形式，由合法的主体通过合法的途径方法收集，并经依法查证，核实与判断。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，证据必须查证属实，才能作为认定事实的依据；审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据；以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据，即非法证据不具有证明力。行政诉讼中，关于证据的合法性的规定与民事诉讼中的规定相同。

本案一审法院认为北大方正公司所采取的“陷阱取证”方式未被法律所禁止，应予以认可。这是错误的。因为在民事诉讼中，尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定的外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定。这种情况下，一审法院认为“陷阱取证”的方式未被法律所禁止即为合法，显然不当。

本案二审法院认为北大方正公司所采取的“陷阱取证”方式有违公平原则，不予认可。这也是错误的。“陷阱取证”方式在刑事调查中被广泛应用，尤其是在买卖违禁物品案件中。所谓“陷阱”，即事先预设一定的环境，由行为人按事先预设的环境实施某种行为。尽管设置陷阱行为在客观上侵害了行为人的个体权利，但出于对社会整体利益的保护，该方式为法律所认同。但“陷阱取证”方式在知识产权诉讼中的法律效力应如何认定，是否违背诚实信用原则和公平原则，是否损害公***利益呢?

第一，如果我们孤立地看，“陷阱取证”方式绝对是不可取的，因为它有侵犯陷害的目的，而如果没有这一目的也就不能算“陷阱取证”。但知识产权侵权案件的判决应从整个社会的利益出发，让制假售假者付出代价。诚然，在知识产权侵权纠纷中，“陷阱取证”可能不是权利人唯一的取证方式，但实际上往往是最有效的取证方式。“陷阱取证”是在侵权人首先不讲诚信的情况下权利人所采取的应对手段，对侵权人来说并无不公平可言。因此，在知识产权侵权纠纷中权利人所采取的“陷阱取证”方式符合诚实信用原则和公平原则，有利于建立公正，信用的法治社会秩序。

第二，在知识产权侵权纠纷中，“陷阱取证”方式主要是针对知识产权侵权人实施的。仅仅针对侵权人设置的“陷阱”，是不会影响到正常的市场交易的，除非市场交易的都是侵权产品。侵权者才是破坏正常市场秩序的元凶，把对侵权产品的交易造成的不安全视为对整个市场的交易造成的不安全，显然是不正确的。因此，在知识产权侵权纠纷中权利人采取的“陷阱取证”方式不会损害社会公***利益，不会破坏正常的市场秩序，不会对交易安全和交易秩序带来严重危害，而是有利于市场的健康发展。

就本案而言，北大方正公司通过“陷阱取证”的方式，不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据，而且获取了高术天力公司向其他客户销售盗版软件，实施同类侵权行为的证据和证据线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公***利益和他人合法权益。此外，北大方正公司采取的取证方式也并未侵犯高术天力公司，高术公司的合法权益。因此，最高人民法院再审支持了北大方正公司、红楼研究所申请再审的主要理由，撤销了二审法院的判决，判处高术天力公司，高术公司立即停止侵权行为，在指定媒体上公开向北大方正公司，红楼研究所赔礼道歉，并赔偿其经济损失。

本案中，北大方正公司的“陷阱取证”过程申请了公证人员参与，在公证过程中公证人员没有向侵权人一方表明身份，这是否属于欺骗呢?答案也是否定的。公证人员如果在公证过程中表明身份，侵权人就不可能现场销售侵权物品，权利人也就无法取得其侵权的证据。对于公证保全证据的程序和要求，《公证暂行条例》和其他有关公证的法律法规乃至规章均无明确规定，民事诉讼法和司法解释以往也没有明确的规定。这种“陷阱取证”与公证取证相关联的取证方式在知识产权侵权纠纷中大量存在，对这种取证方式的争议也一直存在。但是，考虑到著作权和其他知识产权案件取证的难度，以及我国目前知识产权保护力度仍有不足的实际情况，最高人民法院关于著作权法的司法解释规定，当事人自行或者委托他人购买侵权复制品而取得的实物，发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，除有相反证据外，应当作为证据。

结语点评

本案的示范意义在于，民事法律原则上不实行法定主义，对于法无明文规定的行为，不能简单地适用“法无明文禁止即允许”的原则，而需要根据利益衡量和价值取向的方法决定其是否合法。这种裁判方法具有一定的普遍适用意义。本案的判决结果有利于解决此类知识产权侵权案件取证难的问题。如果“陷阱取证”方式在知识产权侵权案件中能够被广泛利用，将会起到威慑和遏制侵权行为的作用，使侵权成本增加，从而大大减少侵权行为，更好地保护权利人的合法利益，使良好的市场秩序得以建立。