刑法中目的解释和客观解释轮冲突么

明确性、确定性虽被认为是罪刑法定原则的基本要求，但刑法固有的抽象性及语言的多义性等特点，决定了刑法必须被解释，“即使表达清楚的条文也需要解释”{1}。因此，合理解释刑法成为正确适用刑法的前提与基础。然而，面对抽象、歧义的刑法条文，不同的解释主体可能得出不同甚至彼此冲突的解释。那么，何种解释是正确合理的解释？以什么标准衡量刑法解释是正确合理的？关于这一问题的回答，构成了传统刑法解释理论的核心。传统刑法解释理论的主观解释论提出了立法原意说，客观解释论提出了客观意思说。但由于主客观解释理论自身面临一些无法克服的难题，采用立法原意说与客观意思说标准并不能解决实践中的分歧与争议。在近年发生的重大案件如刘涌案、许霆案中，社会公众、司法人员及部分刑法专家对相关刑法条文的解释存在着严重分歧，各类解释主体均坚信自己解释的正确性而质疑他人的解释，这种现象已严重影响到刑法的权威性，成为我国法制建设中必须研究和重视的问题。本文认为，造成这一现象的根本原因在于刑法解释标准的理论存在缺陷，因而有必要探讨检验刑法解释合理与否的标准，化解社会公众与司法机关及司法人员之间的解释分歧，增强司法判决的公众认同度。

一、主客观刑法解释理论之检讨

传统刑法解释理论主要有主观解释论和客观解释论两种，其基本观点都主张刑法解释就是对刑法文本中某种客观意义的认识与发现。主观解释论认为这种客观意义是立法者的原意，而客观解释论认为这种客观意义是文本的客观意思或法意。因此，就刑法的解释标准而言，主观解释论的标准就是立法原意，客观解释论提出的标准就是文本客观意思。

（一）立法原意说标准之分析

立法原意说源自古典诠释学和一般诠释学的原意说理论。西方最初的诠释学是神学诠释学，其核心就是让人充分领会神的旨意，因此，探寻神的旨意成为神学诠释学的主要目标。文艺复兴时期，神学诠释学转变为一般诠释学并成为人文科学的一般方法，诠释学的任务是消除误解并获得他人正确的意旨。受古典诠释学和一般诠释学思想的影响，特别是自启蒙思想家提出三权分立理论后，法律解释的主要任务就是寻求法律文本中立法者所表达的真实意旨，是否符合立法者的原意成为衡量法律解释正确与否的标准，正如赫施所说：“我们应当将原意视为最好的意义，即合理的解释标准。”{2}

立法原意说的解释标准有以下特点：第一，以抽象理性主义为哲学基础，认为立法者和解释者都是理性的，立法者可用语言将其主观意旨清晰明确地表达出来，解释者可以不带有任何个人偏见、情感而进入立法者的心理，寻找立法者的原意。第二，以主客体二元分立为认识论基础，认为刑法文本是客观存在的事物，文本中蕴含着客观存在的立法原意，刑法解释就是解释者对法律文本中存在的立法意旨的认识。第三，以维护法律的权威性为目的，依据三权分立理论，认为刑法是由立法者制定的，因此，司法者适用法律时，只能以立法者蕴含在法律文本中的原意为准。立法原意说用立法原意这一预设的标准限制司法权，满足了维护立法权威的需要，有其存在的社会基础。然而，这一解释标准的理论及其在实践中的应用存在以下缺陷：

1．理论基础走向片面性

立法原意说以理性主义为基础，假定立法者和解释者都是完全理性的。立法者在制定刑法时，都有明确的意图与目的，并蕴含在刑法文本中。由于立法原意是客观存在的，因此，只要解释者理性地、抛开纯粹个人的主观因素，就能获得刑法条文中的立法原意，做出符合立法原意的解释。然而，立法原意说的这一理论基础有明显的片面性，因为无论是立法者还是解释者，都不可能是完全理性的，而只能是理性与非理性的相对统一，立法者的价值观、利益所属、认识能力等因素必然影响刑法的制定，刑法本身也不可能是完全理性的产物，而是理性与非理性的统一，是主观与客观的统一。解释者对刑法的解释也必然受其个人因素的影响，刑法解释也必然是理性与非理性的统一，是主观与客观的统一，要求解释者抛开个人的偏见进入文本作者（立法者）的内心去了解立法者的真实意志，难免成为一种不切实际的空想。

2．基本前提不能被证实也不能被证伪

对于法律文本中的某一个规则是否存在立法原意，理论界一直争论不休。如富勒在《法律的道德性》中就明确否定了立法原意的存在，[1]即使有立法原意存在，由于立法者已经死去，无论立法原意说采用何种解释方法，所作的解释是否符合立法者的原意都不可能得到立法者的肯定或否定回答，“当赫施将作者的原意作为文本解释的客观标准时，他就陷入了一个怪圈，即正确的客观理解和解释，必须与作者所意向到的意义一致，而怎样才能证明你所把握到的就是作者的意图或原意？解释者拿不出一条证据或操作标准来对此做出证明，所以只能自己认为自己的解释是正确的、符合原意的。”{3}事实证明，有关符合立法原意的解释，实际上都是解释者从自己的立场、自己的预见出发所作的主观解释，是否真正属于立法者的原意，是无法被证实和证伪的。

（二）客观意思说之分析

与主观解释论不同，客观解释论认为，法治是依法律之治，而不是依立法者意志之治，因此，刑法解释不是阐明立法者制定刑法时主观上赋予刑法条文的意图，而是根据社会现实需要探寻刑法文本客观上所表现出来的意义。如我国台湾学者陈朴生认为：“解释应探求法律之真义，以期适应社会情势，符合刑法之效果。”{4}

文本客观意思说的特点是：第一，以文本的自主性为基础。根据法国当代哲学家保罗·利科尔的文本理论，文本具有间距化特征，文本一旦完成，文本就脱离作者而独立存在，因此，刑法一经立法者制定并颁布，刑法文本的意义就自主存在，对刑法的解释就仅是对刑法文本文字所包含的客观意思的探讨。第二，强调法律与语言的现实性。法律产生与发展源于社会生活需要，“规则的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。”{5}因此，对刑法文本的解释应当根据社会现实需要而不是立法者的原意探讨其意义。第三，以满足现实需要为目的。解释总是基于应用的目的，按伽达默尔的本体论解释学，理解、解释与应用是解释的三个基本要素，而应用就是要解决具体的现实问题。因此，对刑法的解释必须依据现实需要进行评价，否则，刑法解释就可能背离刑法的目的。

客观意思说体现了以人为本的精神与实质，作为一种解释理念与立场，具有一定的优越性，值得提倡。但以客观意思说作为解释标准，也存在以下缺陷：

1．没有提供多种客观意思的选择标准

“解释的首要基本工作是产生由多义性词语组成的某种相对意义的话语，并在接受信息时确认这种单义性的意向。”{6}然而，由于语言的多义性、文本的自主性及多层次性，一个法律文本或一个法律条文因文字语词的丰富含义而可能有多种客观意思，以什么标准选择其中一种意思作为正确的解释结论呢？如在2008年“艳照门”事件中，对网民浏览、下载、转载、传送、散发、公布等行为，哪些属于刑法中规定的“传播”行为，存在许多不同的理解和看法，其原因在于“传播”的含义众多，据美国传播学者丹斯在《人类传播功能》一书中统计，关于传播的定义及解释竟多达126个。[2]对如此丰富的意义及解释，何种解释才是对刑法中相关概念的合理解释？客观意思说的解释标准无法回答此问题。

2．没有提供确定解释标准的依据

由于刑法文本具有自主性、多层次性，社会成员的价值观具有多元性，社会不同的阶层、不同价值理念的人因其社会处境、利益需求的不同，对文本的理解具有差异性，这就是解释冲突的根源。虽然不同解释之间的冲突是语言符号本质的逻辑结果，也是价值多元化社会中的必然现象，我们应当予以承认并尊重，但在处理个案时，如果法官与公众、法律职业***同体与社会公众存在不同的理解与解释，则必须确定在多元化的社会中谁的理解与解释更应当作为刑法解释标准。不解决这一问题，客观解释论所提出的主张将成为加深众多解释主体之间分歧与对立的理由。迄今为止，客观解释理论仍然没有找到解决这一问题的方法。

立法原意说与客观意思说的解释标准都假定刑法条文中存在一个客观自在的意义，通过预设一个客观标准达到限制法官解释的目的，因此，立法原意说与客观意思说所坚持的解释标准实际上是人们预设的一个理想化的教条，“这使得解释理论成了建立教条和为教条论辩的东西。”{7}这种教条式的解释标准不能解决刑法解释中存在的诸多难题，因此，从刑法解释理论发展的角度看，必须寻找新的解释标准，以满足不断复杂化的现实需要。

二、刑法解释的新标准--多元解释主体间的***识

刑事司法制度作为一种基本的社会制度，其核心是通过对刑法的解释与适用实现对犯罪人的定罪量刑，而刑法解释和适用的核心是对不同社会关系主体间行为方式、内容和边界的确定，是构建与重构社会制度的过程，因此，探讨刑法解释的标准必须采用社会价值与社会利益关系的理论框架，回答解释标准是什么以及由谁来确定的问题。以人为本理念下的刑法解释，不仅放弃了传统的主客观二元对立的认识论，吸纳历史主义的主客观融合的观念，承认刑法解释主体的多元性，而且在价值多元化的时代，刑法解释的标准应当是多元解释主体间的***识。

（一）刑法解释是现实主体对刑法文本的认识

由于传统刑法解释理论都预设刑法条文中存在一个客观自在的意义，刑法解释就是探寻刑法条文中蕴含的客观意义，解释者只要抛开个人偏见等主观因素采用特定的方法就能实现对刑法客观意义的认识。因此，传统刑法解释理论仅从客体出发，注重解释方法的研究，并且将刑法解释主体抽象化，刑法解释理论中“一个突出的特点就是法律解释理论中解释主体的失踪。”{7}正如马克思在《关于费尔巴哈的提纲》中批判以前的唯物主义时所指出的：“对对象、现实、感性，只是从客体的或者直观的形式去理解，而不是把它们当作感性的人的活动，当作实践去理解，不是从主体方面去理解。”{8}根据马克思主义的实践观，刑法解释是人的一种实践活动，是人对刑法文本的认识活动，在这一对象性实践活动中，其基本构造是主体与客体的关系，刑法解释理论是主体认识客体的理论分析工具，因此，刑法解释的研究必须首先将刑法解释作为一种实践活动，研究解释行为，正如美国科学哲学家彼得·雅各布·阿欣斯坦（Peter Jacob Achinstein）所指出的：“科学解释离不开对解释者行为的研究。科学解释应当解决三个主要问题：a．什么是一个解释行为；b．什么是解释行为的产物，即解释；c．应当如何评价解释。无论逻辑实证主义和萨尔蒙的解释理论都只涉及了bc而忽略了a。”{3}38而研究解释行为，必须从行为的主体出发，承认人是刑法解释的主体与目的，不再固守抽象的教条来窒息人的主体性，不再将刑法解释主体抽象化。

从主体而不是从客体入手研究刑法解释，则必须全面理解、正确认识人本身。第一，人是理性与非理性的统一。在过去很长的时间里，人类过于强调理性，以理性否定非理性。而近现代有些西方哲学家则过分强调人的非理性，将其视为人的更本质的东西，如帕累托曾说“人类的大多数行动是非理性的，是由‘情感’而不是由逻辑所引导的。”{9}这两种哲学观点都是不全面的，人是理性与非理性的统一体。作为实践活动的刑法制定与适用解释，都包含着人的理性如逻辑认知与非理性如情感、意志、直觉等因素。第二，人是历史与现实的统一。根据海德格尔和伽达默尔为代表人物的本体论解释学，人们存在于世，对事物的感知取决于如何面对事物以及如何使用日常经验。因为理解是出于具有个人经验性的前理解，因此，人是历史的。同时，因为人是被抛入已经存在的价值体系中，没有时间也没有能力预先把握某种行为或计划的全部后果，因此，在这种意义上说人又是有限的。因此，在理解过程中，必须承认前见的合理性及实在性，如果否定前见，以科学名义要求剔除个人的心理特点及先前的思想状态是不可能的。“一切理解都必然包含着某种前见。”{10}前见是不可能消除的，是人类存在的生命要素，也是理解之所以可能的条件。刑法解释者都是历史的和具体的人，而不是纯抽象的和完全理性的人。因此，刑法解释虽然是对客观存在的刑法文本的解释，但无论是作为一种实践活动的解释行为还是作为这种实践活动的产物--解释结论，都不是纯客观的，而是主观与客观、理性与非理性的统一。

（二）刑法解释主体是多元互动的解释***同体

刑法是由立法者制定的，刑法的制定者就是刑法文本的作者。刑法作为一种行为规范，在立法者制定并颁布后，就成为一种独立自在的规范，刑法所适用的特定范围的公民个人与组织，都根据语言文字表现出来的刑法安排自己的行为，所有适用该刑法的公民个人与团体都是刑法文本的读者。因此，围绕刑法文本，其主体可分为两大类：一是制定刑法的立法者，也即是刑法文本的作者；二是刑法规范的实施者，即刑法文本的读者。

刑法文本的作者即立法者当然是刑法的解释者，但由于刑法文本一经颁布，刑法文本作者就已经不存在，作为文本作者的解释则暗含在刑法文本之中。斯坦福大学的费内中和温盖斯特两位教授从实证政治学的角度提出了一种独特的法律解释理论，他们认为法律解释是司法机构与立法机构交互影响的结果。立法者在制定法律时会考虑到法院将如何解释该法律，而法院在解释法律时也会考虑到立法机构会有什么反映。他们认为，法律解释是一个动态过程，立法机构和法院在这一过程中都起着一定的作用。[3]因此，作为刑法文本的作者是刑法的解释者，读者阅读文本其实就是通过文本与作者对话，寻找作者可能的解释。但作为解释者的立法者仅限于文本作者，不属于文本作者的立法者不是解释者，其对刑法的解释实质上属于新的立法而不是解释学意义上的解释。

刑法文本的读者都是解释者。边沁曾说：“任何人要讨论法律，都必然会成为解释者或评论者。解释者的任务是向我们说明他所认识到的法律实际上是什么。评论者的任务则是向我们评述法律应当是怎样的东西。”{11}根据不同的法律读者在社会中的角色与功能，刑法文本的读者又可分为几种不同的类别。谢晖教授认为，法律的读者可分为三类：民众、法律家和法学家。民众在行动中理解与解释法律，法律家在应用中阅读和理解法律，法学家在批判中阅读和解释法律。[4]本文认为，由于法学家在正式的法律解释体制中并没有独特的地位，仍可划为民众的一部分。除法律家即司法人员外，特定的机关享有法律的解释权力，是特定的解释主体，因此，刑法的读者可以分为三类：司法机关、司法人员、社会公众[5]。

司法机关[6]及司法人员作为专门适用法律的国家司法机关和人员，将法律运用于具体案件中，而“解释的任务是使法律具体化于每一种特殊情况，这也是应用的任务。这里包含的创造性的法律补充行为无疑是保留给法官的任务。”{10}因此，司法机关，无论哪级司法机关，都是刑法解释的主体。虽然我国法律特别授权最高人民法院和最高人民检察院具有刑法解释权，但这一授权只表明最高人民法院和最高人民检察院的解释具有一定范围的约束力，并不意味着否定事实上存在的司法机关作为应用法律的专门机关所具有的解释职责与权利。而以法官为代表的司法人员，必然是刑法解释的主体，德国刑法学教授克劳斯·罗克辛说：“事实上，一个刑法条文规定的含义，总是先通过法官的解释，才会在确定无疑的意义上‘被确定’”。{12}“法律借助法官而降临尘世，”{13}因此，法律解释必然成为法官日常工作的一部分。那种否认司法人员的刑法解释，认为“有关法官能够或应当毫无例外地以一种逻辑的方式从明确的前提中推导出他的判决的观点，一直都是而且也必定是一种虚构，因为事实上法官从来就不是以这种方式审判的。”{14}

社会公众面对刑法文本，永远是最重要的解释主体。因为法律是人民意志的体现，立法机关仅是代表人民制定刑法，刑法的合法性来自人民的认同。因此，当法律意义存在分歧时，不应当追问已经死去的立法者的原意，也不是一味探寻刑法条文的字面意义，而应当追问公众的意志是什么，公众的认同也是刑法解释自身的合法性基础。

由于刑法文本是向所有读者开放的，每个读者都通过文本与刑法文本的作者进行对话，做出自己认为正确的解释，从而成为刑法的解释者，其他解释主体成为该解释者的听众，或称为解释的接受者。因此，刑法文本的每个读者既是解释者，又是解释的接受者，每个解释者不仅与作者互动，而且由于解释的目的就是让他人接受自己的解释，因而解释者之间也必然进行互动，因此，刑法解释主体不仅具有多元性，而且刑法的读者即解释者具有无限性，因此，“我们可以说我们这里讨论的主体乃是一个无限的互动***同体中的解释***同体。”