关于城市规划行政许可若干问题的思考（三）

4、城市规划行政许可的条件和程序

行政许可的条件和程序，是法律对什么样的情况下应当（或不应当）做出行政许可及如何做出行政许可所做的具体规定。其目的是为了规范许可行为，防止滥用权力。

4.1《城市规划法》有关规划许可的条件和程序的规定不甚明确，应尽快通过修订予以完善

《行政许可法》第四条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”。第十六条第四款规定：“法规、规章……对行政许可条件做出的具体规定，不得增设违反上位法的其它条件。”由此不难看出，行政许可的条件和程序应当是法定的。《城市规划法》第三十条、第三十一条、第三十二条分别规定了“一书两证”的许可条件，但不甚明确，如第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物……必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请……”，这里的“有关批准文件”包括哪些？法律未做具体规定。另外，关于“一书两证”的办理程序，《城市规划法》只字未提，给实际操作带来了困难。这些欠缺，应在修订法律时予以弥补。

4.2《行政许可法》有关申请与受理、审查与决定、期限、听证及变更与延续的规定，无条件适用于规划许可

《行政许可法》对行政许可的申请与受理、审查与决定、期限、听证及变更与延续做了特别翔实的规定，根据“特别法优于一般法”的原则，在《城市规划法》没有特别规定的前提下，这些规定无条件适用于规划许可。

（1）关于申请与受理。主要是申请形式问题。《行政许可法》第二十九条规定许可申请可以口头，也可以书面，还可通过信函、电报、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。只有法律、法规明确规定需采用书面形式的，才以书面形式为准。实践中，不少人对以口头或数据电文等非书面形式提出规划许可的操作性产生了疑虑。笔者认为这种担心是多余的。其一，《行政许可法》明确规定：“当事人可以采用口头或数据电文等非书面形式提出许可申请”，这是法律对当事人的“赋权”，也体现了行政管理体制改革的一个方向。其二，《行政许可法》对申请的形式未做严格要求，目的是体现“便民”原则，以解决当事人“申请难”的问题。其三，无论以什么形式提出申请，对于规划部门来说都要对申请材料的完整性、真实性、合法性进行审查。如果申请材料不齐全，不符合法定形式或不合法，则应告知当事人补正或做出“不予许可”的决定。因此，对于规划部门来说，问题的关键不在于对以非书面形式提出的申请是否予以受理，而在于如何对其进行审查，进而决定是否予以许可。片面地强调申请的形式对于许可本身并无多大意义。

（2）关于期限。其一，个别省、市的地方性法规对做出规划许可的期限做了规定。地方性法规属于“法规”，因而规定是有效的。其二，申请材料不齐全或不符合法定形式的，应当场或在5日内一次告知补正的内容。逾期不告知的，自收到材料之日起即视为受理。因此，规划部门必须认真履行告知义务，否则，将对实际可用的许可期限造成直接影响。其三，近年来，各地都在进行审批制度改革。一些地方政府为简化审批程序、优化投资环境，对规划许可的期限做了特别规定，并向社会进行了公开。笔者认为，若的办理期限大于《行政许可法》的规定，应当无效；若小于《行政许可法》的规定，按照行政诚信原则，行政机关也应受《行政许可法》的约束。

（3）关于听取陈述、申辩与听证。《行政许可法》第三十六条、第四十七条分别对听取陈述、申辩与听证做了规定。笔者认为，尽管陈述、申辩与听证有着本质的区别，但两者的适用阶段、范围、要求及权利主体几乎是一致的。关于适用阶段，听取陈述、申辩是“行政机关在对行政许可申请进行审查时”，听证是“行政机关在做出行政许可决定前”，两者都必须在做出许可决定前；关于适用范围，听取陈述、申辩是“行政许可事项直接关系他人重大利益”，听证是“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系”，虽文字笔述有异，但并无实质区别；关于适用要求，两者都是“应当告知”，对于行政机关来说都无选择适用的自由；关于权利主体，即有权提出陈述、申辩与听证要求的，都是申请人、利害关系人。因此，听取陈述、申辩与听证都是行政许可一般程序的重要阶段，其适用范围取决于对“重大利益”“重大利益关系”的界定。这一点，法律并没有、也不可能做出具体规定，而将认定权授予行政机关，行政机关对此有一定的自由裁量权[12].有人认为，对“重大利益关系”的一般判断标准是“是否对他人的生产或生活造成了严重的损害、妨碍，如果存在重大损害或妨碍的情形就应认定为有重大利益关系”。还有人认为，“重大利益关系”在现实中常见的是涉及申请人与第三人之间民事相邻权关系，“例如，申请人拟在某地实施一个建设项目，该项目对其周围的个人、组织的生产经营和生活带来较大影响，如民居造成的采光影响……如果实施了申请的行政许可，则会给利害关系人造成损害”[13].笔者认为，规划部门在核发“两证”时必然涉及申请人与第三人的相邻关系，其中哪些属于“重大利益关系”，应有一个明确的界定。国务院《关于贯彻实施〈中华人民***和国行政许可法〉的通知》（国发[2003]23号文件）亦提出：“要认真执行听证制度，依法确定听证的具体范围。”为此，建议建设部参照国土资源部的做法，尽快对适用听证程序的案件做出规定。如果由各级规划部门自行认定，则《行政许可法》有关听取意见的制度将很有可能成为一个空洞的摆设，行政许可的公开、公平、公正原则也将落空。

（4）关于变更与延续。“变更”与“延续”均不是一个新的许可种类，这一点前面已做陈述。实践中需要注意3个问题：一是变更的形式。行政许可的变更实质上是对原许可的修改，一般需对许可主体审查后重新核发许可证，但法律并未对此做硬性规定，只要求“依法办理变更手续”，即可以重新核发许可证，也可以做出“同意变更”的决定。二是延续的次数。《行政许可法》对此未做限制。一些城市规划地方性法规对“两证”的延续次数做了限制。笔者认为，这种限制是正常的管理措施，应是合法有效的，只是宜由法律行政法规做出统一规定。三是默示批准。根据《行政许可法》的规定，行政机关对当事人提出的延续申请在期满前未做出决定的，视为“准予延续”。这要求行政机关对当事人提出的延续申请，无论是否同意，都必须明确告知有关当事人。

4.3实施规划许可必须注意的几个具体问题

（1）关于不予受理。近年来，随着法制的进步和公民法律意识的提高，涉及规划部门不作为的行政诉讼案件逐年增多，并已成为当前和今后一个阶段行政诉讼的重点。根据《行政许可法》第三十二条第一款第（一）、（二）项规定，申请事项依法不需要取得许可及不属于本机关职权范围的，应当不予许可。实际工作中远不止这些情形。笔者认为，规划部门对下列申请可以做出“不予受理”或“不予许可”的决定：未提供具有法定资质的勘察设计单位出具的基础资料的；违法占地、违法建设未纠正的；未具备法律、法规规定的前置审批条件的。上述情形应在《城市规划法》的修订中予以明确[14].

（2）关于许可前提。《城市规划法》对做出规划许可，特别是《核发建设工程规划许可证》，是否必须先编制规划，并未做硬性规定。只是该法第三十二条提出应“由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件”。为此，核发《建设工程规划许可证》应当依据“规划设计要求”，而“规划设计要求”又是根据城市规划提出的。这里的“城市规划”，既包括城市总体规划，也包括分区规划、详细规划及各项专业规划、近期建设规划等。过去，人们认为，在某一区域，只要具备城市总体规划，即使未制定城市总体规划以下层次的规划（特别是近期建设规划和详细规划），仍然可以做出建设工程规划许可。通过对《行政许可法》的学习，笔者重新审视了《城市规划法》，发现这样的观点有失偏颇。理由是：其一，《城市规划法》虽然未明确规定做出行政许可必须先编制规划，但从其基本原则折射出的立法精神可以做出这样的理解。如该法第二十三条规定：“城市新区开发和旧区改建必须坚持统一规划、合理布局、因地制宜、综合开发、配套建设的原则……。”其中的“综合开发、配套建设”显然应当以“统一规划”为前提。其二，相关的地方性法规对此做了要求。如《江苏省实施〈城市规划法〉办法》第二十条规定：“城市综合开发应按照批准的详细规划，由城市规划行政主管部门统一组织，按照先地下、后地上的顺序，进行配套建设。”由此可以认为，必须先制定详细规划，后许可实施综合开发。其三，国务院相关文件对此做了补充规定。国务院办公厅《关于加强和改进城乡规划工作的通知》（国办发[2000]25号文件）指出：“凡建设项目所在地没有编制详细规划或者建设项目不符合详细规划的，不得办理规划许可证”。建设部等九部委《关于贯彻落实〈国务院关于加强城乡规划监督管理的通知〉的通知》（建规[2002]204号文件）亦规定：“自2003年7月1日起，凡未按要求编制和调整近期建设规划的，停止所申请建设项目的选址……”综上所述，做出规划许可必须以编制城市规划，特别是详细规划和近期建设规划为前提。当前，有些地方详细规划覆盖率低，有的至今未编制和调整近期建设规划。按照国务院文件规定和《行政许可法》的要求，在规划编制前是不能对建设项目做出许可的，这一点应引起足够的重视。

（3）关于技术规范。根据《民法通则》的规定，民事主体因建筑物相邻产生的日照、通风、采光、排水、通行等民事纠纷，应当通过民事法律关系解决。但现实中，这些行为往往是经过规划等职能部门许可的，因此，人民法院司法解释赋予了相邻人对规划等部门做出的涉及相邻权的具体行政行为提起行政诉讼的原告主体资格。法院审理此类诉讼，重点是审查被诉行为是否符合有关的技术规定，是否侵犯原告的相邻权[15].而国家依法颁行的《民用建筑设计通则》《城市居住区规划设计规范》《建筑设计防火规范》等各类技术规范，对建筑的日照标准、建筑间距、防火间距等均做了明确规定。这些规定是《民法通则》第八十三条中有关相邻关系规定的具体化，是判断相邻权是否受到侵犯的直接标准和依据。因而，规划许可的做出必须以此为依据。应当特别指出的是，建设部根据《建设工程质量管理条例》的要求编制的《工程建设标准强制性条文》（城乡规划部分）是必须执行的，当然是规划管理的重要依据。凡违反强制性条文做出的规划许可都是违法的。

（4）关于前置审批。前置审批并非《行政许可法》中的概念。笔者理解的前置审批，指的是法律、法规规定一个部门做出行政许可，必须要以另一个部门已经做出相关的许可（或审批）为前提。如《江苏省实施〈城市规划法〉办法》规定，领取《建设用地规划许可证》的，必须具备“建设项目批准文件”；领取《建设工程规划许可证》的，必须取得“建设项目批准文件”和“建设用地证件”。还有大量的规定存在于其它的单行法律、法规中。过去，不少人认为这些法律、法规不属于规划法，不具备约束力，因而未按此执行，对方当事人诉诸法院后，这些许可证件却因此被撤销，教训十分深刻。如中央电视台《今日说法》报道的“规划局依法规划，气象局诉诸法庭”案件。浙江省泰顺县规划局因批准该县农科所在气象站边建大楼，违反了《中华人民***和国气象法》有关“气象探测环境保护”的规定，被该县气象局诉诸法院，结果其核发的《建设工程规划许可证》被法院判决撤销。再如《人民法院公报》刊载的“沈希贤等182人诉北京市规划委员会颁发《建设工程规划许可证》纠纷案”。北京市规划委员会因批准中国疾控中心食品安全所、健康安全所建设二级动物实验室，在申请方没有提供有关环境影响报告书的情况下，即颁发了许可证，违反了《中华人民***和国环境保护法》第十三条的规定，构成违法，被判决撤销[16].

笔者认为，法律、行政法规有关规划许可的前置审批规定是必须执行的。地方性法规、规章在不违反上位法的情况下，对规划许可的前置审批规定也是必须执行的。实践中，有关前置审批的法律、行政法规主要有：《中华人民***和国环境影响评价法》《中华人民***和国放射性污染防治法》《中华人民***和国草原法》《中华人民***和国水法》《广播电影设施保护条例》《中华人民***和国军事设施保护法实施办法》《地震监测管理条例》等。

（5）关于正副本。《建设工程规划许可证》正副本制度是规划部门为强化建设工程批后管理采取的一项措施，实践证明，它对于约束被许可人按许可内容实施建设是卓有成效的。为此，有的地方已通过立法予以规范。如《南京城市规划条例实施细则》第三十条规定：“建设工程规划许可证实行正副本。除不得凭建设工程规划许可证副本领取房屋产权证明外，副本与建设工程规划许可证具有同等法律效力。”而《行政许可法》对此未做规定。笔者认为，正副本制度对于强化规划许可的监督检查是十分有效的。《行政许可法》第十六条第二款、第三款规定：“地方性法规、规章可以对实施行政许可做出具体规定。”尽管该做法似有偏离“便民”“效率”原则之嫌，但通过地方立法对其做出规定还是符合《行政许可法》精神的。

（6）关于收费。《行政许可法》规定：“行政机关实施行政许可和进行监督检查，不得收取任何费用，法律、行政法规另有规定的除外”。过去涉及规划许可的行政性收费主要有规划保证金、规划管理费等。这些收费项目已被国务院明令取消。目前涉及的收费主要有两个：一是技术服务类收费。在办理“一书两证”过程中，建设单位需提供具有法定资质的勘察测绘单位和服务经营机构出具的地形图、设计方案、施工图等。此类收费具有有偿服务性质，其主体为非行政机关，因而不属于许可事项收费。二是城建规费，包括配套费、人防费、白蚁防治费等。这些规费虽不属规划部门收取，但各地习惯于把核发规划许可证作为“卡子”，规定规划部门不得为未缴纳规费的建设单位核发“两证”。有的居然还将其上升为规章甚至是地方性法规，如《江苏省发展新型墙体材料与推广节能建筑管理规定》（江苏省人民政府第100号令）第二十条规定：“新建、扩建、改建建设工程的单位和个人必须在领取建设工程规划许可证前，缴纳发展新型墙体材料专项费用，否则，规划部门不得发放《建设工程规划许可证》”。笔者认为，这种做法是违反《行政许可法》的。

（7）关于许可形式。《行政许可法》第三十九条规定：“行政机关做出准予许可决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖行政机关印章的许可证等行政许可证件”。《城市规划法》颁布后，建设部曾分别于1990年2月22日和1992年1月16日，就“一书两证”的格式及统一实施等事项发出通知[17].笔者认为，建设部统一印制的“一书两证”是规划许可的法定证件，各地必须严格执行。一些地方在具体实施中出现的擅自印制、改变式样及以其它证件代替的做法都是错误的，必须予以纠正。