契约自由的内涵

契约意思自由与契约形式自由

诚如中国著名民商法学者谢怀木先生所指出的,自民国初年直至今天,中国的民法编纂一直受德国民法的影响。因此,在体系位阶上,契约自由原则应属于意思自治原则的构成内容,在效力上是贯彻契约法始终的、唯一的根本性原则。这一原则的具体内容,无疑应包括意思自由和形式自由两个方面。 契约意思自由的核心,是契约之债权债务关系只有依当事人的意思而发生时,才具有合理性,否则,便是法律上的专横暴虐。据此,当事人有创设或不创设契约的自由,契约的法律效果完全由当事人意思决定。其具体内容概括有:缔约自由、选择相对人自由、契约内容自由、契约类型自由、解约自由以及选择裁判自由等,以下渐次各论。

1、缔约自由 即决定是否与他人缔结契约的自由。缔约自由,包含积极和消极两方面的权利。在积极方面,是缔约的权利。契约以合意为基础,当事人缔约的自由意志受法律保护,他愿意不愿意与外部发生契约联系应由其自行决定,订立或不订立契约完全属于个人的私权利。例如罗马法上“设立契约之债时需基于合意”的规定,《法国民法典》第1108条中关于契约的成立需“承担义务的当事人的同意”和中国《经济合同法》第9条合同的成立需“经过协商一致”等的规定,都体现了法律对缔约自由的保护。其次是为当事人排除外力干预的消极方面的权利。《法国民法典》规定,未经他人允诺而为该他人缔约时,债务由承诺人自负(第1120条),中国《经济合同法》的规定则更明确:“任何一方不得把自己的意志强加给对方。任何单位和个人不得非法干预。”(第5条)

2、选择相对人自由 即决定与谁缔结契约的自由。在当事人有缔约的意愿时,选择相对人自由也就是自由选择交易伙伴的权利。在实际交易中,当买方或卖方作出“买”或“卖”的决定时,众多的“卖”或“买”方就成为“候选人”。买方或卖方选择交易伙伴的过程,就是相对人的竞争过程。所以,选择相对人自由的市场涵义就是自由竞争。没有自由竞争,就没有市场经济,也就不可能有选择相对人的自由。要使市场保持充分的竞争,就必须廓清非市场的外力因素对竞争的干扰。近几十年来各国面对非市场因素对竞争秩序的破坏,纷纷制定了一些促进和保护竞争的法律。例如《反垄断法》、《反不正当竞争法》等,通过对非竞争行为的限制,来维护选择自由权。中国也已公布了《反不正当竞争法》(1993年),该法第6条规定:“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争。”第7条还规定:“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动。”这两条都是通过限制“卖方”的强制行为来保护买方的选择自由的。从这两个法律条文,还可以观察到市场经济与计划经济中,法律对经济生活的不同干预方法。在计划经济中,法律往往是指令你“能干什么”,而在市场经济中,则通过对你“不能干什么”的限制,告知你该限制以外行为的合法性。法律在市场经济中所显现的特点,提出了法律的体系化要求。因为,一旦出现该禁止而疏于立法没有禁止的情况,“禁止”就会因合法而大得其逞,市场的秩序就可能会因这一缺口遭到全面破坏。例如中国至今没有《反垄断法》,面对垄断经营者,相对人就不可能有选择自由,因为无须垄断者限制他人,所有的人都不得不限制自己的选择。如此,《反不正当竞争法》的实施,就会大打折扣。所以,制定《反垄断法》,改变官商不分的企业结构形态,应该是坚持契约自由原则的题中之义,立法的紧迫性也可在此略见一斑。

3、契约内容自由 即选择契约条款的意思自由。契约的内容通常是由不可或缺的要素、构成契约特点的常素和经特别表示的偶素组成,当事人一旦经合意选定契约的各项原素,即对当事人发生法律上的约束力。因而,契约内容自由是契约当事人接受何种约束的选择权,这无疑应由其自主决定。据此,缔约者可自由选择契约的标的、价款、交付方式、履约的时间和地点等内容。不过,契约如没有标的,就会因不知是“干什么”而失去目的,所以选择标的的自由,仅指选择标的种类的自由,而没有不选择的自由。《法国民法典》将“构成义务客体的确定标的”作为契约成立的要件(第1108条),亦即无标的契约不成立。至于标的以外的内容,任由当事人取舍,如没有约定价格、期限等内容时,契约也仍然有效成立。例如《美国统一商法典》关于“缺少价格条款”的第2—305条第1款规定:“只要当事方确有订立买卖合同的意图,即使售价未定,合同也可以成立。”在第2—308、2—309等条中还规定,没有约定履行地点和时间的,契约也仍然有效成立。具有认知上***识价值的《联合国国际货物销售合同公约》也同样肯定,契约的成立不以有无履行地点、时间等为成立的要件(参见第31、32、33条).

然而,中国现行法由于形式上的割裂,导致内容上相互矛盾,令人难以适从。《民法通则》中规定,合同中有关质量、期限、价款等约定不明确时,契约仍然有效。而《经济合同法》第12条却将标的的数量和质量、价款或酬金、履行期限、履行地点和方式、违约责任作为“经济合同应具备”的条款,亦即无这些条款,合同将无效。两部法对契约内容自由的不同价值取向,也说明法律形式上的割裂,会使制定法成为不同起草者之间表达其不同观点的“争鸣园地”,这对于法律的严肃性和价值统一性的损害,是不言而喻的。

4、契约类型自由 契约的类型,是指根据一定的标准划分出的各种契约的类别。契约类型自由,即指缔约人有根据交易的意愿决定何种契约类别的选择权。例如在需要物品时,可以任意选择买卖、租赁或加工等交易方式。契约依法律有无规定区分,可分为有名契约和无名契约,例如《经济合同法》规定的购销、建筑工程承包等九类合同就属于有名契约。无名契约亦称非典型合同,是法律没有规定其内容亦没有赋予其名称的契约,例如肖像使用、球员转会、沉船打捞、物业管理等契约即属于此类型。有名契约与无名契约的区分源自罗马法,后经中世纪注释法学家们的系统注释,被近代法纳入契约法体系。契约类型自由的首要价值,就在于表明法律对当事人契约类型的选择,不采取强制主义,只要不违反法律的禁止性规定和公序良俗,当事人可以充分行使对契约类型的选择权。

法律对有名契约的规定,是顺应了司法理性化的潮流。经过逻辑归纳和疏理的类型化契约,其名称、性质、条款都已成型,当事人若选用之,对于提高司法机关的办案品质和效力、降低办案成本颇为有利。就当事人而言,有名契约作为任意性规范,既提供了契约的范式,又能以资缔约双方疏未注意的事项,即使有名契约不尽心意时,缔约双方也可以特约排除其适用。

在未以特约排除有名契约时,则制定法中有关该契约的条款可直接适用于缔约者之间,使条款缺漏的契约仍可得以成立并履行。

无名契约的出现,如罗马法学家所说,是“实际生活中存在的交易形式远远多于人们能够用语言为之命名”的结果。法律容纳无名契约,一方面为市场中千变万化的各种交易形式提供了创设契约的自由空间;另一方面,也使在制定法中“师出无名”的契约获得与有名契约同等的司法支撑,从而使契约法有限的条文得以调整包括有名契约和无名契约在内的所有的契约关系。

5、解约自由 即于缔约后,当事人有依一方的意思表示依法解除契约的自由。解约自由是近代民法肯定个人利益的产物,是相对于古代法中严禁解约而言的。在古罗马法,视债为“法锁”,债务人不履行契约债务时,债权人有权拘押债务人人身,故契约缔结后不得任意解除。在近代法中,因贯彻契约自由原则,遂产生两种解约方式。一是双方合意解约,即在已缔约的当事人之间以“解除契约”来消灭已缔结的前一个契约,这种合意解约方式,已被各国契约法普遍肯定。不过严格地说,合意解约是由“契约解除契约”,解约仍以合意为前提,故应属于缔约自由而不属于解约自由的范畴。二是法律规定解约的原因,由一方当事人依其意思表示直接解除契约,亦即单方解约。由于单方解约的解约权由一方当事人选择行使,故属于解约自由的范畴。必须指明的是,解约与违约不同,合意解约自不容论,单方解约亦须有法律上规定的原因,当事人才生解约权。如无法律上规定的原因而单方解约的,则属于违约行为,违约行为无疑是违法行为。

由于契约担负保障交易的功能,各国基于对交易的稳定性层面和效益性层面的不同考虑,对法定解约原因选择也不尽相同。例如中国《经济合同法》仅规定发生不可抗力或履行迟延始产生单方解约权(第26条).而在立法例上,各国一般还将履行不能、履行拒绝和不完全履行列为单方解约的法定事由。此外,还有将定金给付作为预先取得解约权的事由。相比之下,中国法过于偏重稳定性层面,这又与以往计划经济对契约的刚性要求有关,于现今提倡的市场经济显然不合。首先,解约自由是一项救济性权利。例如在契约履行期限届至前,若债务人有拒绝履约意思表示的,在“履行拒绝”构成解约原因时,债权人即可通过行使解约权获得主动性救济。但依中国《经济合同法》,债权人在债务人履行拒绝时并无解约权,而只有在履行迟延,即“另一方在合同约定期限内没有履行合同”(第26条第1款第3项)时,债权人方有解约权。假如一个原材料买卖契约,卖方表示毁约时买方无权解约,非要等到契约履行期届满时才能解约并再找新的卖方,作为买方的企业很可能要就此停产歇工。所以,现代国立法为了使人们有更多的抵御市场风险的能力,有偏重于效益性层面而扩大解约自由的倾向。例如将情事变更列为单方解约的原因等。其次,解约自由作为法律层面的权利,当事人可以行使也可以放弃。而从商业层面上考察,行使解约权可使权利人避免有形利益的损失,而放弃解约权虽要承担利益损失的风险,但信守契约可获得属于无形利益的信用。由此可见,解约权的行使与否,实是对有形利益和无形利益的选择问题,对此最好让当事人去选择,任何法律的强制,都有悖于契约自由和市场经济的基本价值。

6、选择裁判自由 所谓“裁”指仲裁:“判”指诉讼。选择裁判自由是指契约当事人有选择仲裁或诉讼解决契约争议的自由。质言之,对于契约争议,缔约者有依约定排除法院司法管辖的权利。仲裁在性质上属自力救济,与公力救济的诉讼相比,有程序简便,仲裁人由双方当事人选任,仲裁机构为民间团体等特点,而且大多按专业设置,如海事、贸易、劳动等,仲裁员也多为专业人士,通常易于为当事人所信赖。所以,选择裁判自由已成为各国存约法的通例,中国的三部合同法也肯定了裁判自由。

根据选择裁判自由,当事人选择仲裁并服从由此产生的裁定,都是在“服从自己”,其间蕴涵着私法自治的理念。因此,根据私法自治,仲裁机构必须是依章程(即契约)设立的自律性民间机构,当事人对仲裁机构的选择也意味着对其章程和经公未的仲裁规则的认可。所以,选择仲裁也是缔约的过程,它必须符合缔约自由的要求,任何以行政命令或政府强制方式排除法院管辖的指定仲裁,与强制排除仲裁一样,都是违背契约自由原则的内在价值的。契约意思自由除上述六项内容外,在涉外契约,还有“选择法律的自由”,即对契约争议,当事人有选择所适用法律的自由(《民法通则》第154条). 契约的形式,即是契约意思的载体,如对话、书面以及行为等。契约形式自由,就是赋予当事人选择意思表示载体的自由。废除契约的形式主义,倡导契约的形式自由,是契约自由原则不可或缺的要义。

1、从形式主义到倡导形式自由是契约法进步的表现 将意思表示限定于固定的载体或要求契约订立采用法定形式,是古代法的一个特征。在中国,“契约”一词的原义就是指灼刻在兽骨或龟甲上的合约,亦即当事人的合意只有灼刻于上时才被作为契约。为防止毁约,“契”被分为两半,由双方各执一半,履约时以半分之契合之,这一形式即为“合同”。可见,契约和合同在古代只是表示契约成立和履行的必要形式。不独中国如此,在古代罗马,法律同样重形式轻意思,当事人若要缔约,“订约时必须履行一定的方式,也就是用法律规定的语言,做规定的动作,否则即使双方完全合意,其协议也不受法律保护。”所以,古代法中法律保护的与其说是契约,还不如说是契约的形式更为准确些。古代法对契约采取严格的形式主义,其原因如意大利学者朱塞佩.格罗索在分析罗马法时所指出的,同古代法中浓厚的宗教成分和法律诉讼中对形式的严格要求有关。

如从法律对经济生活保障的功能上考虑,强调契约形式,对交易的安全性和稳定性颇为有利,但对于交易所要求的便捷和效率无疑是个妨碍。后期罗马法为了突破形式主义的障碍,遂出现了要物契约和诺成契约的分类。在消费借贷、使用借贷、寄托、质押等要物契约,只要有交付物的行为,契约便可成立;在买卖、租赁、合伙、委托等诺成契约,只需有当事人的合意即发生债的效力。

罗马法以精密的逻辑分类,在契约形式主义的樊篱上打开了一个缺口,使契约形式趋向多元化。但是,真正破除契约的形式主义,确立契约形式自由的理论基础,则是人文主义哲学思想中的自由意志理论。这一理论认为,契约只不过是人的意志的外在行为,不论这种外在行为如何表现,每一项契约内含的无非是两个意志,即:允诺和对允诺的接受。启蒙时代的自然法学者则进一步解释道,契约的存在,有些是以明确的言词表述的,有些则是推测的,而“推测的表示有时是语言的结果,有时是沉默的结果;有时是行为的结果,有时是不行为的结果。一般说来,任何契约的推测表示法就是足以充分说明立约者意愿的任何事物。”自由意志理论对于契约形式的启示,在于将谋求交易的安全抑或交易便捷的选择权赋予交易当事人自己,

不对当事人的意志作强行干预。承受这一理论的近代私法,于是就不再将契约看作是某种法定形式的完成过程,将契约的成立视为意思表示一致的“合意”的结果。为了使各种形式的合意均能发生相同的效力,近代契约法还以“要约-承诺”作为形而上的缔约范式,契约不论以何种形式订立,只要具备要约与承诺两个构成要素,契约便可成立。目前,这一理论已被各国契约法所广泛采纳。

2、实行契约形式自由是市场国家契约法的***识 虽然,实行市场经济体制的各国由于政治、经济背景的不同以及法律颁布年代的先后,对契约形式的干预存在着差异。如法国采取契约形式上的放任主义,德国采取要件主义,而英美法系则采两者结合的折衷主义。但是,在总体上除法律特别规定的要式契约外,对大多数契约的形式,多不加限制,任由当事人自由选择。《法国民法典》第1101条规定,只需基于合意契约即可成立,《德国民法典》虽采取要件主义,但仍明确将对话形式缔结的口头契约与其他形式的契约置于同等地位(第147条).《日本民法》还允许以“交易上的习惯”作为契约的形式(第56条第2项).在各国契约法中,可作为契约形式的经典性表述的,当推《美国统一商法典》第1—201条第3项的规定:“‘协议’指当事人事实上达成的合意。此种合意可以根据当事人使用的语言得到证实,也可以根据其他客观情况,包括本法规定的交易过程、行业惯例或履约过程,得到推定证实。”在国际贸易中,提倡契约形式自由也已成为***识。《联合国国际货物销售合同公约》第11条就规定:“销售合同无须以书面订立或以书面证明,在形式方面也不受其他条件的限制,销售合同可以用包括人证在内的任何方式证明。”

从诉讼模式上分析,在采取与市场经济相适应的当事人主义诉讼制度中,契约采取书面形式还是口头形式或其他默示形式,只是在证明契约关系是否存在的举证上有难易之分,而不是契约本身存在着优劣的差别。最值一提的,是现代诉讼体制的完善和由受过法律训练的专业人士担任法官的事实,能在最大程度上保障各种交易的安全。诚如英国学者阿蒂亚指出的:“现在对于大多数法律行为不讲方式的现象,使非法学家们对此感到惊奇。然而,固守某种方式恰正是原始的和不发达的法律制度的特征,它反映了法院在没有任何方式的框框或其他清规戒律的情况下是否能够查清案件真情的能力缺乏信心。在最现代的各种法律体制中,很少强调表面的形式,更多地强调事情的实质。至少在英国是这样。这在很大程度上是由于相信法院即使在最复杂的情况下也能发现事情的全部真情的能力而产生的。一旦对法院有了这种-

信任,也就不那么强调法律行为的方式要求了。”

3、计划经济的幽灵回荡:中国合同法的书面主义原则 与市场国家的立法例比较,中国的契约法似乎有着突出的“不发达法律制度”的特征,几乎所有的合同法和有关合同法规范都明确规定合同必须采取书面形式。 《经济合同法》第3条规定:“经济合同,除即时清结外,应当采取书面形式。” 《技术合同法》第9条也规定:“技术合同的订立、变更和解除采用书面形式。”除已公布的经济、技术、涉外三大合同法外,其他法律中涉及到的合同规范也同此辙。《劳动法》第19条规定:“劳动合同应当以书面形式订立”;《著作权法实施条例》第32条规定:“同著作权人订立合同或者取得许可使用其作品,应当采取书面形式,但是报社、杂志社刊登作品除外”;《城市房地产管理法》第40条规定:“房地产转让,应当签订书面转让合同”,等等。使人困惑的是,如果一个工人没有与雇主缔结书面合同而在工厂劳动的事实就不能证明劳动合同的存在?工人的报酬请求权就不能因此受法律保护?如此的话,《劳动法》究竟是保护劳工还是保护雇主?同样,如果没有书面合同,出版社出版作品的事实就不能说明出版合同的存在?买房人支付价款的收据和卖房人移交产权证书的事实就不能作为房屋买卖契约并据此进行产权变更登记?若从诉权角度看,“书面主义”完全是偏袒一方当事人的立法。例如在上述情况中,工人和著作权人因没有一份纸上“合同”,他们应享的权利就变成了“义务劳动”;卖房人收了钱并交了房产证后不愿签一纸合同,买房人即使住进了所买的房屋也因无法登记过户而成为“非所有人占有”。不管立法者强调书面主义的原意是什么,其结果就是如此地不公正。

中国合同法如此深地陷入“书面主义”误区,可能与“合同”、“契约”这些在当今私法中表示合意的词语,在汉语的原义中仅仅是表示合意的“形式”有关。但这似乎又不很说得通,因为在同样使用这些汉字的日本、台湾民法中,这些词却摆脱了“形式”的缠绕。所以,若转从体制上找原因的话,就不难发现:“书面主义”不折不扣地体现了计划经济体制的价值观。首先在计划经济中,当事人签订的合同在表面上受合同法调整,但在实质上只是计划指令的表现形式,对合同的承诺与其说是达成合意,还不如说是对计划服从的保证。对计划的保证则完全“应采取比较严格的形式,以加强合同纪律,保证国民经济计划的完成。”其次在政企不分的体制中,企业的上级主管部门为了便于对企业的生产经营活动进行监督、管理甚至干预,就需要通过书面载体了解合同的内容,若允许企业以书面以外形式订立合同,就会增加主管机关了解的成本。最后在以往的诉讼中,采取的是职权主义诉讼模式,法院负有“全面地、客观地收集和调查证据”的职责,故不强调合同的书面形式,就会加重法院收集和调查证据的负担。

但是,在中国实行社会主义市场经济后,支持书面主义的理由已不复存在,尽管计划经济作为一种体制不会在一夜之间烟消云散,但法律不应担当旧体制的“守护神”,而应更多地体现对市场经济的价值关怀。此外,1991年新公布的《民事诉讼法》虽然还没有完全体现当事人主义的诉讼模式,但至少将争议时的举证责任赋予了当事人自己。在中国经济和政治体制发生了如此重大变化后,一些新公布的法律还要坚持书面主义,对合同形式强行进行干预,使人不能不感到忧虑。