减刑后发现判决前的漏罪,减刑裁定能否撤销?

株洲中院在审理减刑、假释案件中发现:罪犯漏罪被发现前所作出的减刑裁定,在漏罪被发现后是否应当撤销,法律和相关司法解释对此无明文规定。  该院建议对此问题应予以完善,并认为发现漏罪前罪犯被减刑的裁定在漏罪被发现后应当撤销。理由是:刑法第七十八条规定罪犯可以减刑的条件之一是确有悔改表现。《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第一条规定确有悔改表现是指同时具备四个方面情形,认罪服法是其中之一。有漏罪的罪犯被逮捕后,一直向司法机关隐瞒漏罪的罪行,不能认定其确有悔改表现和认罪服法,即不符合减刑的条件。原呈报减刑因而也是不符合法律规定的,对减刑裁定应予撤销。关于撤销的程序,考虑到审判漏罪的法院有可能不是原判法院,数罪并罚的判决生效后,该犯也不一定送回原执行机关执行,因此,应由原呈报减刑的执行机关在审判漏罪的法院审理该罪犯漏罪时,向该法院提出撤销减刑建议,由审判漏罪的法院对该犯作出判决时撤销减刑裁定,再实行数罪并罚。  笔者认为,这一建议明显混淆了减刑和假释制度的特点及其适用条件,也违背了被告人不受强迫自证其罪的刑事诉讼基本原则。  减刑是根据《刑法》第78条规定,对被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在执行期间,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现的,或者有立功表现的,可以减刑;有重大立功表现之一的,应当减刑。  而假释是对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在执行一定刑期之后,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,假释后不致再危害社会的,就附条件地予以提前释放的制度。因此,减刑和假释有着很大的区别。  这些区别主要表现在:1,刑种要求上,减刑适用的对象是被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子;假释的对象是被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,并且对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。2,执行刑期要求,被判处有期徒刑的犯罪人,必须是执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十年以上,才能假释,而对于减刑则没有期限要求,凡是符合法定情形的,都可以减刑,遇有应当减刑的情形时,必须裁定减刑。3,法律后果不同,减刑的结果只是部分减轻原判刑罚,而假释的后果是对犯罪人规定一定的考验期,考验期满如果符合有关规定,就不再执行原判刑罚。  关于假释裁定的撤销,主要是《刑法》第八十六条的规定的三种情况:(1)被假释的犯罪分子,在假释考验期限内犯新罪,应当撤销假释,依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚;(2)在假释考验期限内,发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销假释,依照本法第七十条的规定实行数罪并罚;(3)被假释的犯罪分子,在假释考验期限内,有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为,尚未构成新的犯罪的,应当依照法定程序撤销假释,收监执行未执行完毕的刑罚。应当注意的是,如果是在假释考验期满后发现还有漏罪没有判决的,不得撤销假释,只能是对漏罪重新侦查、起诉和审判,而不能与前罪的进行并罚。  在发现漏罪撤销假释的情形中,之所以撤销假释,是由于犯罪分子已被释放在外,如果不撤销假释裁定,其自身的社会危害性就一直脱离于司法的监管控制,成为社会的不安定因素。而且,其进行并罚的原则是先并后减,即已经执行的刑罚,在最后确定的的总刑期内扣除,并没有因为发现漏罪而给被告人造成更为不利的法律后果。而如果撤销减刑,则为原来的减刑裁定不复存在,犯罪人本来被减轻的刑罚就重新被执行。这实际上相当于加重了犯罪分子的刑责,而其根据仅仅是因为发现了审判前未发现的罪刑,有违罪责刑相适应的原则。  (一)被告人没有自证其罪的责任是国际普遍公认的刑事诉讼原则,如果撤销减刑裁定,就等于强迫犯罪人自证其罪;  我国刑事立法和实践中都没有明确地规定被告人的沉默权,而是规定犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。司法实践中又一直采用坦白从宽,抗拒从严的刑事政策,这样,在很大程度上限制了被告人的辩护权。  漏罪,是指在判决宣告以后,刑罚执行完毕之前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他没有判决的罪刑。  《刑事诉讼法》第三条规定:对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审,由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉,由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外,其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。  因此,证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任在于侦查、公诉机关,而被告人本身没有任何责任证明自己有罪,同样,辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。被告人及其辩护人没有义务证明有罪。对于出现的漏罪,只能是依照法律规定,重新侦查、起诉和审判,对新罪定罪量刑,然后与原来没有执行完毕的刑期实行并罚,而原来的减刑裁定仍然有效。  如果因为发现漏罪就撤销原减刑裁定,就等于将证明有罪的责任分配到被告人身上,强迫犯罪人证明自己有罪。因为,按照这一思路,一旦犯罪人以后被发现还有罪刑未经审判,就要被撤销合法适用的减刑。这不但违背了逃避罪责的人类本性,逻辑上造成了被告人的心理矛盾,也违背了现代刑事诉讼结构中控辩对抗的诉讼格局。强迫被告人自证其罪还是诉讼野蛮的表现,它否定了被告人的诉讼主体地位,使犯罪人完全沦为诉讼审判的客体。  (二)漏罪的出现有多种情形,不能将是否全部交代罪刑作为减刑的条件;  《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第一条规定确有悔改表现是指同时具备四个方面情形:认罪服法;认真遵守监规,接受教育改造;积极参加政治、文化、技术学习;积极参加劳动,完成生产任务。对罪犯在刑罚执行期间提出申诉的,要依法保护其申诉权利。对罪犯申诉应当具体情况具体分析,不应当一概认为是不认罪服法。  对于这里规定的认罪伏法,笔者认为,不能仅仅从是否完全交代全部罪刑方面认定,只要是对于自己的罪刑确有悔罪表现,接受法律制裁,积极参加劳动改造,努力改过自新,遵守有关监管规定,就应当认定是认罪伏法。  减刑的适用有严格的法定条件,既不能滥用减刑,对不符合减刑的犯罪人适用减刑而放纵犯罪,同样也不能因为不完全交代罪刑就不予以减刑。因为漏罪的原因有很多种,有时候犯罪分子由于客观原因的限制,不能完全交代所有的犯罪事实,或者没有认识到自己还有其他罪行,都有可能导致漏罪的出现,这样,显然就不能认为其不认罪,不伏法。只要是符合法律规定的减刑条件的,都可以依法适用减刑,遇有应当减刑的,必须减刑。  减刑制度的设立本身就是对于犯罪分子积极悔罪、改过自新的一种鼓励,对于曾经依法适用减刑的,不能仅仅因为其后发现漏罪而否定原裁定的合法性。  (三)在应当减刑的情节上,减刑后裁定减刑后不得撤销。  《刑法》规定的减刑分为两类:可以减刑和应当减刑。都有着严格的适用条件。应当减刑的情形是:对于有重大立功表现的,如(1)阻止他人重大犯罪活动的;(2)检举监狱内外重大犯罪活动,经查证属实的;(3)有发明创造或者重大技术革新的;(4)在日常生产、生活中舍己救人的;(5)在抗御自然灾害或者排除重大事故中,有突出表现的;(6)对国家和社会有其他重大贡献的。应当减刑。  对于应当减刑的,是对于确有悔罪表现的犯罪人的一种法定的刑罚执行措施,凡是属于法律规定的情形的,犯罪人都享有减刑的权利。减刑的基础是犯罪人在刑罚执行期间的悔罪表现,而不应包括公安司法机关对其罪刑的掌握程度,对曾依法适用减刑后发现漏罪的,其减刑的基础并没有因发现漏罪而改变,因为对于减刑的裁定不得撤销,否则就侵害了犯罪人的应当享有的法定权利。  因此,因发现漏罪而撤销原来依法适用的减刑裁定,其没有法律依据。同时,作为现代刑事法理念之一的就是:刑法的本质在于限制国家的刑罚权,刑法的价值取向从打击犯罪向保障人权倾斜,实行打击与保护相结合,刑法的目的在于预防犯罪,而不是从肉体上消灭罪犯。  在对《刑法》进行解释时,应当采取有利于被告人、犯罪人的原则,既然法律没有规定减刑的撤销,那么就应当认为减刑不存在撤销问题,不能将对假释的规定推定适用在减刑制度上。

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