法律的现代性剧场怎么样

1，导言部分。先是由纽伦堡审判这一历史场景提出法律与道德关系的问题。然后提出研究的探索方法，即知识考古学的研究方法，知识考古学（看过福柯的书，但觉得中文版有些晦涩，应是自己思考力不够，不过以后多学几门外语是值得考虑的），反抗“话语捐税”，即思考问题是如何被问题化的，而这个如何问题化的前问题的问题就必须在观念史、制度史等中寻找，在具体的历史和历史面临的问题中去寻找。也即在历史背景中寻找，而强老师将这一历史背景归为“现代民族国家的政治背景，其中现代法律职业阶层的兴起和法律实证主义取代自然法学说表现的最为突出。”（p10）同时，提出问题，哈特和富勒关于法律与道德的论战分歧点与***识都在哪里，分歧与***识又如何与现代社会的状况和命运联系在一起。 2，法学家阶层和法律实证主义。首先介绍并论述的是十九世纪之前法理学的历史背景，“罗马法复兴运动以及欧洲继受罗马法的运动既是主权国家战胜基督教世界的重要武器，也是建构现代化国家的政治秩序的重要工具。罗马法借助16、17世纪的自然科学，逐步发展出普适的自然法理论，使得几个世纪以来欧洲法律秩序多元竞争的局面最终借助这种法律科学化的努力实现了国家法的一统江湖的局面。”（p12）待这种统一实现之后，现代国家中的主权权威取代了教会权威，实在法也相应地取代了自然法，（这一套说法其实应是源自于科耶夫、施密特等人，《陆地与海洋》《法国国事纲要》，对于政治哲学我并不十分了解），实在法取代自然法导致宪法取代自然法承担起高级法的职责与功能。这种统一的国家法律体系形成了韦伯所说的“形式理性法”。然后讲“从立法者到学者”，论述在这一向“形式理性法”过渡的历史背景之中，法学家的角色变化。“整个19世纪，立法的任务完成了”，法学家从“立法者”（不是通常理解的那种制定实体法者，立法也是定立一种政治秩序）过渡到“学者”，“曾经作为超国家的普遍只需的罗马法消失了，代之以国家的领土疆界作为有效范围的国家法；多元的法律渊源消失了，代之以成文法作为唯一的法律渊源；作为普遍道德之体现的自然法不见了，代之以主权者颁布的以国家暴力强制作为后盾的实在法；曾经为天地立法的罗马法学家们不见了，代之以讲授民法典的民法学教授。”（p15）（强老师的很喜欢用排比的，排比能贯穿激情）。“技术取代了智慧，对法律的操纵取代了对法律的敬仰。”（p15）“法学家注定要从立法者转移到解释者的位置上，法学家知识分子的转型实际上就是鲍曼公***知识分子形象转型的原型。”（p15）（关于知识分子转型，强老师在《法治与治理》一书中有详尽的论述，关注知识分子也是关注自身的命运）也因此，“法学家在法律教育中而不是立法实践中寻到他们的位置，12世纪的注释法学如今变成了概念法学”。最后论述在向“形式理性法”过渡的历史背景中法学方法的变化。即法律实证主义的产生与发展。首先论及法律实证主义的概念，“这个概念与社会学上的实证主义、哲学上的经验主义和逻辑实证主义混在一起。”（p20-21）其次是法律实证主义的产生，“法律实证主义这个概念不是出自具有强大的罗马法传统的德国或者法国，而是出自曾经成功地排斥了罗马法入侵的英国。”（p21）“法律实证主义与其说是对欧洲大陆的法律科学传统的总结，不如说是借用实证科学的力量来改革英国普通法的旗帜。”（p21）而且“这种区分与其说是针对法律实践的，不如说是直接针对法律教学的。”（p22）再者，论述法律实证主义所解决的问题，“尽管实证主义法学的兴起是理论放大的产物，但它所解决的问题绝不是一个理论自身内部的问题，也不仅仅是法律教育的问题，更主要是解决法律在现代社会中所面临的困境问题，即在民族国家兴起的时代，如何处理12世纪以来法律与道德的关系问题。如何处理前面所说的流行的超越于国家之上的自然法和传统中形成的习惯法与新兴的主权国家所构成的两组关系”（p23）在这一历史进程中，关于自然法的命运，“自然法一旦通过科学逻辑的演绎转化为实在法之后，自然法通过法典化运动帮助绝对君主建立起中央集权的民族国家之后，自然法作为革命性的力量一旦完成了资产阶级革命的胜利之后，自然法作为普遍道德的存在在实践中已经没有意义了。”（p23）“现代法律的形式合理性及其宪政民主国家（或者人民主权）的强制力，已足以为法律本身提供正当性。”实证科学本身就是在强化主权国家的社会秩序之合理性和正当性。“（p25）最后论及的是法律实证主义与本书的中心探索点——哈特与富勒论战中法律与道德关系——的关系。而探索本书中法律与道德的关系问题，又必须在“法律科学的方法论和法律与民族国家的复杂关系中“探索。 3, 法学方法，分析的还是社会的？这部分是主要论述法律与道德分离这一观点的。首先论述所谓法律与道德的分离命题到底是什么意涵，与我们的常识有什么分歧，“坚持法律与道德区分的法学家从来不会否认在历史上道德对法律的影响。”（p28）,在“社会的/诠释的”意义上，法律与道德具有相关性，在“逻辑的/假设的”意义上，法律道德相分离。“边沁、奥斯丁和哈特坚持一种完全不同的方法，它不再考虑经验的历史现实中法律与道德之间事实上的因果关系，而是从规范的角度考察法律与道德之间在概念上的逻辑关系。”（p29）其次论述作为法学分析方法的概念分析方法。蜻蜓点水地提到了边沁、奥斯丁、潘德格顿学派，重点提到了霍费尔德的“法律的最小公分母”，可以说这是概念分析的一种极致了。麦考密克对霍费尔德的“法律的最小公分母”在方法论上的批评，“麦考密克的问题是：在我们分析法律概念的时候，我们参照的是这些词汇在法律中的使用，还是参照这些词汇在关于法律的语言中的使用？这意味着要将‘概念’（concept）与‘观念’（conception）区分开来.”（p33）“尽管概念逻辑分析的目的是针对法律实践，他们并没有理解法律是一个由人来操作使用的技术，这种分析方法将法律概念作为客观中性的‘存在的语词’来分析，而不是作为一种实践中‘使用的语词’来分析”（p34）哈特在这一问题上运用了维特根斯坦的语言分析哲学（在我理解中，哈特之所以称为新分析实证主义法学的创始，就是因为其在法律概念分析中语言哲学的运用，不知道这种理解对不对）。“在哈特看来，重要的不是阐明概念的天然含义，甚至概念根本就没有什么天然固有的本来含义。”（p34）,也因此，哈特的概念分析形式不是“什么是……”，而是“……包含了……”，采用内在视角的解释性分析方法。第三，论述哈特的转向与纯粹法学。简要论及了哈特的一些基本观点，然后论述了哈特与凯尔森关于“是”与“应当”的区分的观点。“哈特语义学分析使得分析法学发生了一个转向，使得哈特的理论成为一种描述的社会学。哈特将自己的著作归为描述社会学（descriptive sociology），通过对语词的分析来认识社会现象,在哈特这里，法律规则成为一种社会规则，一种‘情形定位的规则’（rule-situation）,区别于奥斯丁和霍费尔德等传统分析法学的‘观念的规则’（rule-idea）”（p34）“与传统分析法学家关注概念不同，哈特尤其关注概念所构成的规则，以及这些规则是如何构成一个法律体系的”，即primary rule与secondary rule 的结合。（关于这些的相关论述，简要的了解的话沈宗灵先生的书是最好的选择）这种分析，是为了澄清法律思想的一般框架，不是对法律进行批判和政策粉刺，在这个意义上，分析法学将法律与道德区分开来，是不是法律是一回事，是不是好的法律是另一回事。此处强老师借用了凯尔森“纯粹法学”的提法，并将文字引到凯尔森关于法律与道德区分的观点上去。法律与道德的区分对应于“实然”与“应然”的区分，源于休谟。凯尔森的思想许多渊源于康德，康德关于纯粹理性和实践理性的区分也是“应然”与“实然”区分的一大基础。（有关凯尔森的相关的，我还是觉得沈宗灵先生的书极好）。“正是在法律职业的分析技巧和推理技术中，法律与道德才截然区分开来”（p39）“一现代社会实在法为基础的分析法学是一门关于法律的技术科学，而不是法律的伦理科学，是一门关注形式理性的科学，而不是关注实质理性的科学。”。第四，论述法律与道德的分离命题中体现的法律职业的意识形态。“法律与道德的区分之所以成为19世纪占统治地位的分析法学的核心命题，就在于这种法学是以形式理性的法律制度为基础。这种法律与道德分离的观点与其说受到了实证主义哲学的鼓励，不如说是受到了法学家转向法律教育之后，所培养的法律职业***同体的思维逻辑的影响。”（p39）这些论述就与之前的背景介绍相互照应了。“正式这种职业技术所要求的清晰性，使得法律的司考应当排除道德因素带来的含混”（p39）“法律实证主义或者分析法学之所以强调法律与道德的区分，就在于从逻辑概念上区分了两种不同的社会规范，由此形成了独立的法律概念或者范畴，并在这些概念的基础上建构为以往的法哲学或者法律社会学和历史所忽略的法律科学，一种精致的技术科学。”（其实“技术”一词可以说是强老师的高频率用词）（p40-41）“如果说16-18世纪流行的法律科学是一套建构秩序的科学，属于广义上的政治学范畴，那么，19世纪以来流行的法律科学，不过是一套自我纪律的治理技术，是法学家阶层从立法者和社会改革家转化为解释者和知识传播者之后所精心编制的技术科学。因此，法律实证主义很自然地构成了‘法律***同体’（lawyer’s community）的‘集体无意识’，是一种学院化的、专业化的法律思维的产物，它要排除的正是将法律与道德相混淆的常识的看法。”（p41）最后论及凯尔森暴露了法律实证主义的弱点，从而为引出文章下一部分富勒的观点作出铺垫。 4,法律：规则还是过程。这部分主要介绍富勒的观点。首先，“认真对待常识”，“富勒对哈特的批评就是坚持常识的观点”（p41）因为，“应然”与“实然”在人们的经验或是常识中是无法区分的。“区分规则是什么和应当是什么只能诉诸经验提供给我们的原材料加以陌生化的抽象。”（p45）强老师在分析哈特与富勒的观点分歧中引进了凯尔森的观点，“在这一点上，我想哈特和凯尔森并不会反对富勒的看法：法律实证主义法律道德分离论实际上是一种‘分析的’结果，是一种对经验原材料的抽象。因此，哈特与富勒的争论实际上涉及了凯尔森所谓的自然法、法律科学和法律社会学之间的三元划分，我们是采用凯尔森所说的法律科学的分析方法，还是凯尔森所努力区分的社会学的方法或者现实主义法理学的方法？这正式哈特与富勒的理论立场的真正区别所在。富勒并不是所谓的自然法学家，而实际上是法律社会学家。当哈特采取分析的方法，将法律看作是一种社会规则的时候，富勒则直接诉诸经验、诉诸人类活动的行为本身，将法律看作一个人们不断努力实现某种价值的过程，是一个不同的法律主体参与到不同的法律制度中实现某个目的的行动过程。”（p45）第二，哈特和富勒的分歧还在于他们对于法律的概念的不同理解。针对哈特的法律规则说，富勒并没有否认法律是一套规则，但他认为“单纯地依赖科学将法律规则从社会经验生活抽象出来本身并不足以理解法律，而且对法律的理解也是有害的。”（p47）他主张法律是一项有目的的事业。不仅是法律规则应当在“目的”的指引下理解，法学家在理论方面所做的努力也应当放在这个有目的的事业中来衡量。由此，强老师推论出，“哈特与富勒之争从法学的方法论问题转化为法学方法论在法律事业中的效果问题，一个科学方法论问题转化为一个社会学甚至政治学的问题，法律与道德的分离主题在方法论上是否可能的问题就转化为这种分离导致的社会效果或政治效果问题。”（p48）第三，富勒对于哈特的反驳。哈特的分析实证法学主张自己的目的仅仅在于描述，富勒对之的批评触及了其所主张的“事实”与“价值”分离的内在紧张，“一方面法律实证主义主张不包含价值的客观的描述，但是另一方面这种描述本身已经不自觉地包含了一个价值倾向，包含了一种理想的‘应当’。”（p49）强老师继续重复上一段得出的结论，“哈特与富勒的争论表面上是不同的认识论或者方法论导致的法律理论的学术争论，而实际上这种争论是法学理论的社会学或者政治学的争论。”（P49）富勒看来分析实证法学有其“价值”，而不是单纯的描述，那么法律实证主义它自身隐含的“价值”或“意识形态”到底存在什么样的问题。富勒进一步认为，人类活动不可能缺少目的，价值和存在不是不同的东西，而是统一现实的两个方面，将之区分无异于将人类的精力引向没有效果的地方。哈特针对富勒的反驳也有自己的观点，他并不反对法律目的理论，但这种钟爱于目的的激情会使得法学研究缺少许多明晰性。第四，分析法学的政治边界。首先由哈特的结构开放的“认可规则”引出富勒对之的质疑，并提出了法律实证主义的限度，“法律不能基于法律而建立。”（p53）然后由一个现象，即自然法学家总是抓住边沁、奥斯丁、凯尔森、哈特不放，但将分析发挥到极致的霍费尔德却并没有在法律与道德分离的这个命题上遭到反对，得出，“自然法学家可以与注释法学、潘德格顿法学派和概念法学这些技术操作的学问安平相处，但却与法律实证主义或者分析法学和纯粹法学这种法哲学思想不***戴天，因为后者已经超出了简单的技术操作的范畴，将这些技术上升到对国家或政治的总体性哲学的理解，这无疑侵蚀了自然法传统的地盘，也侵蚀了哲学的地盘。法律与道德之争的背后实际上是哲学与法律之争。”（p55） 5，告密者困境首先，介绍了告密者案件的大致案情，引出恶法是否是法的争论。拉德布鲁赫的观点从相对主义转向自然法观点，认为恶法非法。而哈特看来，“这种诉诸自然法的主张来处理告密者问题，实际上掩盖了告密者问题所隐含的伦理困境：我们要么在两种恶或者两种善之间选择，要么纵容告密者这种不人道的行为，要么采取违背基本法律原则的溯及既往的法律，也就是某种意义上的‘恶法’，来惩罚这种行为。”（p61）可见，“法律实证主义不是诉诸深奥哲学问题来解决法律与道德的冲突问题，而是以可操作的方式教导人们如何让不服从在道德上恶的法律”，它肯定了法律的存在，同时又不反对从道德的立场来抵制这种恶法，兼顾了法律与道德。第三，论述作为一种法哲学的实证主义，在哈特看来，法律实证主义建立在功利主义或自由主义的政治立场上。“边沁和奥斯丁并不是枯燥无味的分析家，当城市被大火焚烧的关键时刻依旧沉溺于语词的区分之中；相反，他们是改革应当的急先锋，这场运动充满了激情而又取得巨大的成功，它艰苦努力以创造一个更美好的社会和更美好的法律。”（p63）继而强老师得出结论，法律实证主义者与自然法学者在政治立场上实则是一致的。那么，政治立场一致之下两者又为什么会产生分歧？强老师在此处更进一步论述了法律实证主义关于法律与道德二分的原因，“它与其说产生于实证主义哲学的方法论，不如说产生于自由主义的政治哲学”（p64-65）法律实证主义之所以坚持法律与道德的分离，是为了反对“道德或者以道德面目出现的政治意识形态对法律的干扰或者侵蚀。”（p64）按照柯林伍德的说法，每个命题都是包含问题的，我自己引申一下，每种思想也都是针对其问题意识而产生的。“如果说第二次世界大战后自然法学的复兴是基于对德国法治国理念及其导致的纳粹统治的反思，那么，边沁的法律实证主义恰恰是基于对自然法理论及其导致的法国大革命的反思。”（p64）而有两种只有坚持法律与道德的区分才可以帮助我们安稳度过的危险，“一种危险是在人类的法律应当是什么的概念中，现存的法律及其权威被消解了；另一种危险是现存的法律可以取代道德作为行为的最后标准而逃避了批判。”（p64）凯尔森和哈特，“他们二人都建构了一个无须政治权力推动的、自足的规则或者规则体系；一个独立的法律科学知识和法律职业实践的场域；一个‘前政治的法律图景’”，“如果说凯尔森的理论是对德国的国家社会主义的担忧，那么哈特的理论则是对福利主义国家干预的担忧，这种担忧和边沁对法国大革命的担忧是一致的，国家的权力往往是通过自然法、道德这样的东西来破坏法律的。”（p65）可见，实证主义者实则有巨大的政治热情，边沁将之直接表现出来，而凯尔森和哈特的这种志向则更为含蓄甚至隐蔽。第四，抵制恶法的伦理空间。强老师在文中明显是贬拉德布鲁赫而褒哈特的，拉德布鲁赫的恶法非法是一种鸵鸟政策，而哈特的“法律与道德的区分主题不仅具有知识上逻辑清晰的‘美’，而且有政治上诚实的‘善’；当我们面对道德上认为属于‘恶’的而在实践中依然有效的法律的时候，我们必须坦率地承认我们在忠于法律与捍卫道德之间面临的道德困境。”（p66）“这意味着哲学或者伦理不再是自然法这样的预定的先验安排，而必须是每个人面对的困境的决断，一项必须承担后果的伦理实践。“（p67）法律实证主义并将恶法也视为法，并且是有待改进的法，它要求公民不践踏法律的权威同时用认真的态度来对待法律，对恶法进行合法抵抗。“这也正是苏格拉底尊重城邦的法律而自愿被处死的伦理意涵。”（p69）然而，吊诡之处在于“正是在抵抗恶法的过程中，恶法非法的自然法思想为这种伦理行动提供了信念，自然法学说和法律实证主义学说在政治行动方面，也许仅仅具有程度上的微妙差异。”（p69）强老师得出了法律与道德分离主题正反双方的实质上的***识，“正是在政治实践的意义上来看，‘恶法’究竟是不是法律，不是一个在真理意义上的非此即彼的哲学选择，而是一个在政治意义上的可审慎权衡的伦理选择。其答案既可以是‘恶法亦法’的公民不服从，也可以是‘恶法非法’的政治革命。关键去决定于我们对作出伦理决断时的全面的政治考量。如果说自然法学说是一种在紧急时刻凝聚道德力量的政治指南，那么，法律实证主义的态度则应当成为常规政治下的公民美德。”（p69-70）(写得真好啊！每读一遍这段话都能产生思维上莫名的快乐，爽啊~) 6，自然法：古典与现代。首先，论述作为一种绝对价值追求的古典自然法。简要说明了19世纪之前自然法与实在法关系的三个基本规则，1自然法是普遍的和不可改变的，实在法是具体而可以改变的。2自然法的效力比实在法要高，是高级法。3如果实在法与自然法发生冲突，实在法是无效的。其次，关于道德与法律关系的强与弱。哈特反对“强势”的法律与道德的关系（即恶法非法论），而同意“弱势”的法律与道德结合论（即主张法律实际上反映了道德的内容，但是，法律即使不符合道德也是法律）。而且，“哈特并不是在一般意义上反对‘强势’的法律与道德结合论，问题关键在于我们能不能找到普遍的道德原则？如果我们能够找到这样的原则，那么法律必须服从这些原则。正是在这个意义上，哈特提出了著名的‘最低限度的自然法’，通过‘最低限度的自然法’来支撑整个实在法的规则体系。”（p75）第三，论述哈特的最低限度的自然法。“在目的论的观点看来，有规律地降临到事物上的事情并不仅仅被看作是有规律地发生，这些事情是否确实有规律地发生这个问题，与它们是否应当发生或者它们发生了是否就是好的这个问题，还并没有被看作是两个分开的问题。”“实际上这种观点最大努力地缩减了实际上有规律地发生了什么的陈述与应当发生什么的陈述之间的差异，因此也最大限度地缩减了具有其自己有意识地努力去实现目的的人类与其他有生命的或者无生命的东西之间的差异，这种差异在现代思想中极为重要。”（p76）哈特的最低限度的自然法也即从此而来，它不同于理性自然法要通过人类理性所发现或设计，而是一种人类生存事实体现出来的必然要求，是一种自然的必然性（natural necessity），他认为“这些道德原则来自人类有目的行为的背景上对经验事实的描述，而不是人类理性的认识或者规定，在这个意义上，哈特所谓的最低限度的自然法或者普遍道德原则不过是一些‘事实’，而不是‘价值’；在坚持‘事实’与‘价值’分离的现代立场上，他坚定地站在‘事实’智商，甚至将‘事实’作为‘价值’的基础。第四，论述富勒的程序自然法。也即是法律要成为法律必须具备的最低限度的形式要件，即法律的内在道德。在这一思想下，针对告密者案件，富勒不同于哈特也不同于拉德布鲁赫，“他认为拉德布鲁赫根本无须诉诸‘高级法’，他说：‘我认为，如果德国的法理学能更多地关注法律的内在道德，它就不必求助于这种概念来宣布残暴的纳粹法无效，对我而言，以冠冕堂皇的法律形式掩盖独裁统治如此远地背离了秩序的道德性、背离了法律本身的内在道德性，以至于它不再是法律制度’”富勒彻底背弃传统自然法理论对法律具体道德内容的要求，而提出了法律规则自身的内在要求，（内在道德，程序自然法，八个法治原则，具体看沈宗灵先生的书，写得很清晰）（在我看来，关键的不是什么法律与道德之分了，关键在于道德到底是什么）“在这个意义上，法律本身就是道德的，只要是一般的规则，比之余具体命令就已经具备了道德性。”（p80）一个完全符合法律内在道德的法律体系有可能服务于一个邪恶的外在目。进而，强老师又开始了他充满激情的雄辩，“由此可见，哈特与富勒的分歧远远不如他们所坚持的***同立场，即一致反对拉德布鲁赫所主张的外在的道德对法律的干预，这意味着二者都将‘法律’理解为现代意义上独立于道德、宗教等的规范，它是由立法者正式公布的法律。富勒的这种内在的道德性或者程序自然法与哈特的最低限度的自然法一样，体现在现代社会的低调政治。富勒的自然法主张并不是对解决法律与道德的哲学回归，毋宁说在他更加彻底地远离了古典的方案，甚至以自然法的名义更加无情地出卖了古典的自然法”（p81）“如果我们将哈特、富勒的观点放在韦伯的‘实质理性’和‘形式理性’的关系中加以思考，我们将会发现二者都坚持了法律的形式理性，对法律的实质理性保持了警惕。尽管哈特的‘最低限度的自然法’包含了实质理性的内容，尽管富勒反对哈特所提出的事实与价值的分离，但是，他们两个人的主张在登特列夫看来，他们坚持的依然不过是一种‘事实’而已，他们两个所主张的‘应当’就是‘如果你要加速就应当踩油门’这样的描述事实的应当，是基于事实必然性的应当，而不是伦理道德的应当。因此，尽管哈特和富勒的立场看似水火不容，但是二者都坚持了‘事实’与‘价值’分离的现代性立场，坚持了现代性法律的形式理性原则，对实质理性持警惕甚至怀疑态度。”（p82） 7, 结论哈特与富勒法论战以法律实证主义的表面上的失败而实际上取得了更大的胜利为结局，“正是在哈特与富勒论战所提供的现代舞台上，德沃金轻而易举地将法律与道德之争转化为法律内部的‘原则’与‘规则’之争”（P83）最后论及我们自身的法学，我们其实也面临着诸如恶法是不是法的问题，但是“只不过我们过分依赖了对问题的解决，反而在解决问题途中丧失了问题本身”（p87）“这不正以另外一个方式皆是了法学研究本身与政治权力的现代性关联吗？”（p87）.