如何理解“识别”在国际私法上的重要意义

一、识别的概念

识别(characterization),又叫定性(qualification)或归类(classification),是指在适用冲突规范时,依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析,将其归入一定的法律范畴,并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释,从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程.识别作为国际私法上的一个基本问题,是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丹在19世纪末分别又几乎是同时发现的.

从上述定义可以看出,一方面,识别是对有关的事实或问题进行的识别,即对国际民商事案件所涉及的事实或问题加以分类或定性,纳入特定的法律范畴.有的普通法系国家的学者称之为“诉因的识别”(classification of the cause of action),因为在对国际民商事案件适用冲突规范时,首先要明确案件所涉及的有关事实或问题属于什么法律范畴,比如说,是属于合同问题还是属于侵权问题,是属于结婚能力问题还是属于婚姻形式问题,是实体问题还是程序问题,等等.只有先明确了这一点,才能根据有关的冲突规范去进行法律选择.另一方面,识别也是对冲突规范本身的识别,即对冲突规范的范围或对象所使用的法律术语进行解释.任何一条冲突规范的范围或系属,虽然都是用一些法律名词或概念表示出来的,但由于各国的社会经济制度和历史文化传统不同,各国的冲突规范所使用的法律名词或概念并不一定相同.有时即使表面上一样,但各国对它们的理解并不完全一致.例如,在各国法律中均有动产和不动产的划分,但它们对什么是动产、什么是不动产却有不同的理解.正由于各国在这方面存在不一致的地方,法院在处理国际民商事案件时,有必要对案件所涉及的问题依据一定的法律进行定性,看它们属于什么法律范畴,然后根据对有关冲突规范的解释去确定准据法.

二、识别的依据

对同一事实或问题,对同一冲突规范,用不同国家的法律观点进行识别,就会得出不同的结论,而这种不同的结论又会直接影响到冲突规范的适用,影响到准据法的选择,影响到案件的解决,从而影响到当事人的权利与义务.因此,依据什么法律进行识别关系重大.在国际私法的理论和实践中,对依据什么法律进行识别的问题有不同的主张,主要有如下几种：

(一)依法院地法识别说

此说由德国学者卡恩(F．Kahn)和法国学者巴丹(Bartin)倡导,得到许多国际私法学者和许多国家的实践的肯定.其主要理由是：冲突规范是国内法,因而冲突规范所使用的概念只能依据其所属国家的国内法(亦即法院地法)来解释.立法者对其所立的冲突法有权进行解释.

(二)依准据法识别说

此说为法国学者德帕涅(F．C．R．Despagnet)和德国学者沃尔夫所倡导,主张完全依照法律关系本身的准据法来解决该法律关系的定性问题.追随该学说的学者和判例并不多,因为解决识别问题,旨在适用冲突规范选择准据法,而该说主张依据准据法来识别,不免使自己陷入逻辑上的恶性循环,很难自圆其说.

(三)分析法学与比较法说

分析法学与比较法说(theory of analytical jurisprudence and comparative law)是由德国的拉贝尔(E．Rabel)和英国的贝克特(Beckett)提出来的,他们认为：(1)冲突规范中所使用的概念与实体法中所使用的概念时常是互相独立的,而不是必然同一的.(2)从实体法的束缚下解放出来的冲突法,可以在分析和比较研究的基础上形成普遍性的概念,从而用普遍性的概念来进行识别,使识别逐渐达到统一.这种主张虽然很具有吸引力,但到目前为止,根据比较法的研究,各国法律中所有的普遍性的***同概念,虽有一些,但毕竟还不多.而且,要真正消除各国法律在认识上的分歧,只有彻底改变各国的法律本身才能办到,这自然是不可能的.因此,依据这种学说进行识别并不现实.

(四)个案识别说

德国的克格尔(G．Kegel)等学者主张此说.这种学说对于识别问题不主张采取统一的解决办法,而主张对不同的案件分别依据不同的法律进行识别.持这种主张的人认为,除非在国际条约中制定了统一的识别原则,不存在什么统一的识别原则,识别问题归根到底只是一个冲突规范的解释问题；在适用冲突规范时,由于涉及内外国法律的适用问题,对于识别的依据问题,应该根据冲突规范的目的去考虑是依据法院地法还是依据法律关系本身的准据法.

(五)二级识剐说

英国学者戚希尔于1938年、罗伯逊(A．A．Robertson)于1942年先后提出识别问题可以通过一级识别(primary characterization)和二级识别(secondary characterization)来解决.一级识别的任务是把问题归人到适当的法律范畴或按照法律分类对事实加以归类；二级识别是给准据法定界或决定其适用范围.两者的区别在于：一级识别发生在准据法选出之前,必须依法院地法识别；二级识别发生在准据法选出之后,要依准据法进行识别.但有一些学者对该主张持批判或反对的态度.他们认为,将识别分为一级识别和二级识别是不现实的、人为的,且容易导致专断的结果；而且,不同的学者对一级识别和二级识别的划分标准也常不一致；另外,几乎没有哪一个国家的法院在实践中采用过这种理论.

综上所述,识别过程是根据冲突规范选择准据法的步骤之一,对于究竟依什么法律进行识别不能一概而论.一国法院在处理国际民商事案件时,从有利于促进国际民商事交往出发,主要应依据法院地法对有关的事实或问题进行识别,对自己的冲突规范加以解释；同时,也应适当考虑依据与有关案件有最密切联系的法律进行识别,因为有时仅依据法院地法进行识别是行不通的,如关于不动产的识别,对法院地法并没有作出任何规定的有关事实的识别等.

到目前为止,我国尚无关于识别问题的规定.