定金应当以书面形式约定吗

法律主观：

那么，问题就在这里：不论变更前的定金合同是书面的还是非书面的，变更后的定金合同肯定是非书面的（因为是以行为对原定金合同做的变更），且这种非书面的定金合同是有效的；2、原最高人民法院副院长奚晓明先生在全国民商事审判工作会议上的讲话《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条、16条的规定，“效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公***利益的规范。”很明显，使非书面形式的定金合同继续存在不会损害国家利益和社会公***利益，因此，《担保法》第90条规定的定金合同应当以书面形式约定的规定不是效力性规范，而是管理型规范，违反该规定不会导致定金合同无效；3、探究立法本意，《担保法》之所以规定定金合同应当以书面形式约定，是为了当事人发生争议时举证的方便，而不是担心非书面形式的定金合同会损害国家利益和社会公***利益，因此，该规定是管理性的规范，违反该规定不会导致定金合同无效；法律依据《担保法》第九十条定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。第一百一十九条实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。《合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公***利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。二、三个倾向于认为非书面形式定金合同无效的判例1、案号：上海市徐汇区人民法院（2012）徐民四（民）初字第2613号：合同当事人可以依照担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金应当以书面形式约定。定金合同从实际交付定金之日起生效。本案原、被告（反诉原、被告）在交付2万元定金时未形成书面约定，对该定金的种类、担保范围及违约责任均未作明确约定，故即便是定金已交付，该定金合同亦未生效。因此，已支付的定金，应当返还，原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）按照定金罚则承担违约责任，本院不予支持。2、案号：天津市北辰区人民法院（2014）辰民初字第2077号根据法律规定，定金应当以书面形式约定。双方系口头买卖合同，无书面协议，不符合法律规定的定金合同成立的形式要件。现王祥无证据证明其主张，且储继林对此亦不认可，结合王祥已经退还储继林305000元的事实，应认定该450000元不属于定金，故对王祥的抗辩意见，不予采纳。天津市第一中级人民法院（2014）一中民三终字第0306号判决书对上述判决予以维持。3、案号：北京市东城区人民法院（2014）东民初字第08595号：定金作为一种债的担保方式，其目的是为了保证债务人及时全面地履行相关债务。定金应当以书面形式约定。就被告向原告交付的款项，原被告双方并没有以书面形式约定其为定金，故不符合成立定金的要式条件，且原、被告双方没有进行明确的口头约定，亦不存在固有的交易习惯，故该笔款项不构成定金。因此，原告要求被告双倍返还定金的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。现被告同意退还原告该笔款项，本院予以准许。

《中华人民***和国民法典》第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效： （一）行为人具有相应的民事行为能力； （二）意思表示真实； （三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。 《中华人民***和国民法典》第四百六十九条 当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。 书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。 以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。 《中华人民***和国民法典》第四百七十一条 当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。