法律家法律思维方法有哪些内容当代法律方法论的争点有哪些...大家给点详细的回答

法律思维是法律人应有的基本品格

来源:政法论坛(中国政法大学学报)

石旭斋

西方社会的法治历史以及法学发展历程表明,法律人(法律职业***同体)对法治道路的选择、法治国家的推进以及法学学科的进步和发展均已做出不可磨灭的历史贡献。近年来,我国法学界也由此提出为推进社会主义法治国家的早日实现以及法学学科的繁荣发展,应当尽快建立和形成法律职业***同体。而判断法律职业***同体的存在与否以及法律人素质和水平的高与低,主要的不在于其拥有法律知识的多与少,更在于其独特的思维方式与优良的思维品质,即是否拥有严密的法律思维这一基本品质。

一、法律思维是一种不同于其他思维的职业性思维

对于法律思维是否属于职业性思维,理论界并无分歧,关键是对法律思维作为一种专业性、职业性思维到底具有哪些特点和品质,可谓仁者见仁、智者见智,然而总体上学界更多的是服从法治国家及其实践需要,赋予法律思维以一定的价值属性。①本文力图基于“思维”本身的规律和属性,着眼于法律思维与其他思维的本质区别,提出法律思维所具有的几项基本属性,旨在说明正是由此从根本上决定了法律思维是法律人所必不可少的基本品格。

(一)法律思维以法律语言为思维语言

思维是客观事物在人脑中间接的和概括的反映,是借助语言所实现的理性认识过程,也就是说“思维活动及其模式的建构是在语言直接参加的条件下完成的”[1](P·67),因而语言和思维紧密地联系在一起。法律作为一种专门的技术知识,当然也与语言密切相关。“语言不仅是传达法律观念、法律制度、法律规范、法律心理的特殊的、难以剥离的外在形式,而且,当法律一旦形成,语言就成为它不可分割的有机体。……对于法律,我们不可能通过视角直观到它的任何抽象的或具体的意义,只能通过语言符号的整合、组织,才有可能认识法律、理解法律。”[2](P·49-52)语言不仅是法律的表达形式,而且法律的意义也必须依靠语言来建构,被用来表达和建构法律意义的法律语言就成为贯穿于法律的制定、研究和运用全过程的语言文字表意系统,因而法律语言是一种典型的思维语言,而且为法律思维所必需。因为“不同的职业拥有不同的语言系统和语词,不同的语词则产生不同的思维。我们学会了什么语言,我们就学会了如何按照我们特定的角色思考问题”[3](P·1)。为此,作为法律人除了必须具备丰富的法律知识及其理解和运用能力外,还必须掌握规范的法律语言及其基本知识和理论,具体包括法律语言学的基础理论,语音、语义、词汇和句法的基本知识,书面文字和口语的基本要求,以及基本的法律术语的内涵和外延,甚至还包括法律语言哲学的一些理论知识,同时还必须具有运用法律语言的技能,只有这样才能以法律语言为基础开展社会交往、进行法律思维、从事法律职业活动。

(二)法律思维以“崇尚法律”、“恪守公正”为思维定势和价值取向

“思维定势是思维模式的基本要素,它指主体调整认识指向和行为方式的特定的重点和限定性机制”。“任何思维模式都有其定势,没有定势的思维模式是不存在的。”[1](P·125)因而,思维定势直接体现和展示着特定思维模式的突出功能和特有属性,并积极影响和有效强化思维主体的角色定位及其思维价值取向,由此决定了群体性思维必然有着***同的思维定势和一致的价值取向,并使其内在地区别于其他专业性、职业性思维。法作为人类社会中一定历史时期以内的典型行为规范,不仅具有规范、统一等重要属性,而且自从被古罗马人选择成为构建和规范社会秩序的基本规则以后,最终成为法治国家、法治社会中具有最高权威的行为规范系统,特别是受自然法思想的启迪和教化,“法律至上”观念深入人心,这也就决定了法律思维的思维定势主要表现在“崇尚法律”,面对任何社会矛盾和社会纠纷,基本任务在于作出合法与非法的判断,并对照法律规定,“以权利义务为线索”,最终作出权利安排和义务界定。同时,公平、正义作为法的永恒价值追求,从根本上决定了法律思维的基本价值取向也在于“恪守公正”。法律思维也由此明显区别于其他思维模式,比如,伦理思维(道德思维)以是否合乎道德要求为思维定势,以善恶评价为价值取向;经济思维以投入产出比较为思维定势,以追求经济效率为价值取向;政治思维以政治利弊权衡为思维定势,以是否合理、有利为价值取向。

(三)法律思维是一种理性主义引导下的经验思维

法律制度实际上是人们通过理性的努力,在总结和凝聚已往社会经验、知识基础上,运用一定的技术并基于一定的意志和利益需要,对理想社会关系和秩序状态的能动建构。因而法律的实施实际上也就是法律人理解和运用这样一个集合了理性和经验的法律规定解决社会矛盾和社会纠纷的过程,既非单纯的思辨,也非单纯的经验判断。在这一“理解”和“运用”过程中,一方面,法律人作为法律的实践主体,必须综合运用法律原理,理性解读法律规定,②讲求和遵从逻辑,③恪守并阐释社会公正,同时,还要综合考察千变万化、复杂多样的案件事实,最终通过社会矛盾和社会纠纷的解决实现对社会秩序进行合理的建构。因而,法律思维必然是在一定理性主义指导下的思维活动,与法律人的哲学观、价值观等理性认识和思考密不可分。德沃金就认为在具体案件中,法官就适用法律上的争论在深层次上都体现了在抽象层面上的理论争论,所以其争论不仅是“具体的”,而且是“抽象的”;不仅是“实践的”争论,而且是“理论的”争论[4](P·164)。另一方面,“法律的目的要求法律职业者能够完美地结合运用经验分析和价值判断”[5](P·107),可以说“法律思维就是一种经验条件下和范围内的法律人的职业活动”[6](P·49)。因为,作为法律规定的法律概念、法律规范以及法律原则等具有普遍性和抽象性,面对复杂多变的社会现实,不可能“一一对应”,这就要求法律人在充分运用自身的理性认识的同时,还要积极采用经验分析。比如,当有人购买了100支假冒的派克钢笔后,请求依照消费者权益保护法相关规定获得双倍赔偿时,法官除了依法对“消费者”进行理性分析外,还应从经验角度判断在通常情况下购买100支派克钢笔是否真的是为了“消费”的需要。

(四)法律思维是一种群体性思维

法律思维的主体涉及所有“法律人”,也即法律思维为法律***同体所***有,因而有学者即从这一角度来定义法律思维:“法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性进行概括总结所形成的思维定势,是受法律意识和法律操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。”[7](P·103)包括法官、检察官、律师乃至法学学者等在内的所有法律人,形成了一个稳定的群体组织结构,并运用规范、统一的法律语言,而且在其职业思维过程中围绕着***同的目的和心理需要,遵循着***同思维逻辑和价值取向,并因此而得以相互沟通和理解。当然,法律思维这一群体思维在其模式建构上也区别于原始公社等依靠自然演变而得以建构的群体思维,它属于“人为设置”的建构模式[1](P·111)。也就是说,作为一个法律人,其法律思维的养成,主要的不仅仅是通过参与群体的职业活动而受到长期的潜移默化的影响,它需要经过专门的培养和训练,才能具备与同一个职业群体内其他成员相一致的、稳定的思维模式和方法,并达到一定的层次和水平。

二、法律思维是法律人应有的基本品格

(一)法律思维是法律人的职业特征和法律职业***同体的联结纽带

从社会学意义上说,法律职业是指受过专门的法律教育、具备法律预先规定的任职条件、取得国家规定的任职资格而专门从事法律工作的一种社会角色。在西方法学著作中,法律职业是指直接从事与法律有关的各种工作的总称,通常又指从事这些工作的人员即所谓“法律人”,其中包括法官、检察官、律师、法律顾问、公证人和法学教师等,但主要指法官和律师,特别是律师。所谓法律职业***同体则是由以法律为业的律师、法官、检察官等法律人因为职业的接近和目标的一致而自然地或者通过一定制度的力量形成的职业群体。

把“法律人”视为一种职业至少意味着“法律职业内在地拥有一系列独具的特征,因此能够区别于其他职业。这些独具的特征和要素包括语言(所谓法言法语),适用法律的技艺,独特的思想方法和推理过程,特殊的组织形式,独具的符号系统,职业传统,等等”[8](P·14)。法律人正是通过法律思维使其在行为方式上和思维方式上具有了明显的独特性和职业性,从而在观察社会、解决社会矛盾和处理社会纠纷时,具有了不同于其他社会角色的眼光和方法。

一切以语言为媒介的社会关系都需要语言意义的识别机制和制度,以达到交往的目的。“不同的人是在用不同的方式表达自己的道理;在不同背景的人内部,道理很容易被相应的语言所阐释,达到沟通和形成***识;而在他们相互之间,则又很难达到相应结果。所以,法律人需要的是形成一套自己的话语系统,它包括自己的行业概念和职业语言、职业思维、职业方法。”[3](P·1)维系法律职业***同体的力量和因素,除了其成员从事着“法律职业”这一表层因素外,更重要的是其所有成员作为法律人有着***同的知识背景、思维方式、社会目标和心理愿望,并以此作为相互交流和沟通的基础。因而,法律思维内在地成为联结法律职业***同体内部成员之间团体关系的纽带。

(二)法律思维是法律推理和法律论证的核心内容

理论和实践均已说明,法律人的职业活动绝非如同分析实证主义法学所比喻的自动售货机———吃进的是法律条文,吐出的是法律判决。现行法律规定本身就是一个由法律概念、法律规范、法律原则和一般法律思想与法律理念构成的开放体系。约翰·格雷甚至认为,制定法就如同判例、习惯、法律专家的意见、伦理原则、政策等一样,是法律的渊源而不是法律本身。法律适用者在形成真正的法律规则时,是以这些渊源为依据的。正是结合这些渊源和具体案件的事实,法律适用者才在判决过程中“制定”了法律规则,而这种法律适用者“制定”的规则才是真正的法律[4](P·71-72)。本杰明·卡多佐、杰罗姆·弗兰克、卢埃林、奥利佛·霍布斯等作为规则怀疑主义者,都否认了把规则看成法律的惟一表现形式的说法。为此,法律人在理解和运用法律过程中,单纯的形式推理是不够的。在以成文法为主的大陆法体系中普遍采用的演绎推理,即“三段论”推理方式———根据法律规范这一“大前提”,结合案件事实这一“小前提”,推导出“结论”即法律判决;在以判例法为主要法律渊源的普通法体系中,从特殊事实中概括出一般结论的归纳推理则具有显著地位,同时,“遵循先例”的司法原则也决定了从特殊到特殊的类比推理也具有重要意义。然而,一旦作为法律推理的大前提(法律规范或者具有法律效力的判例)存在缺陷或者受到怀疑,形式推理的意义也就会受到局限,特别是形式推理难以很好满足法律推理过程中的价值判断的需要。④所以,实质推理在法律推理中成为必不可少。⑤不仅如此,“法律问题首先是一个很复杂的社会问题,它牵扯的往往不仅是一个法律判断,也可能是一个道德或正义的判断,也就是说是价值的判断,这是一个方面。另一个方面是说它要处理的问题不是直线的,即并不是说一个案件仅依靠法律按照逻辑三段论处理就一定能解决问题,而是一种对话式的讨论过程。另外,法律的判断或思考,它必须表达为一种公***的意见”,“所谓公***意见,它不能是私见,即它不能仅仅是一个个人的主观的意见,你的认识或判断必须是经过论证的……,这就是法律论证理论思考的一个出发点。”[9](P·21)所以,“法律论证”才是法律人在法律实践、特别是司法实践中综合运用法律规定以及价值判断对有关命题展开讨论的更加普遍的法律方法。⑥然而,无论是法律推理,还是法律论证,实质上都是依托于或者说是表现为法律人的法律思维活动。“法律思维是法律方法的核心内容,因为只有依靠正确的思维活动,包括严格合法的法律推理、法律解释和法律论证,才可能形成、推导出解决法律问题的正确结论,真正做到‘依法办事’。法律技术、法律程序、法律设施等则都是围绕着法律思维并为了配合法律思维的特殊性而生成的。”[3](P·1)

(三)法律思维是法律生命延续和价值实现的基本需要

法律现象属于社会现象,既是为了适应对日益复杂化的社会关系进行调整的需要而得以产生,也是为了追求和实现一定的社会秩序状态而存在和发展。任何法律规定本身并无意义,只有当它作用于一定的社会关系以后才能得以体现和展示其作用和价值。因而“法律的生命在于理解、诠释和运用。……人对法律理解的程度决定法律效力的边界,如果离开人们对法律的理解、诠释和运用,法律的生命便会停止”。“在严肃的法庭里,由法官、当事人、律师、检察官的参与所进行的活动。主要是一些思维活动。在这里,最不可缺少的便是这些生命主体对法律与事实的理解和诠释。”[10](P·32)如果说立法者通过法律思维发现法律,赋予“规则”以法的生命,那么司法者、执法者是通过法律思维活化法律,在社会关系调整过程中延续法的生命、实现法的价值,正所谓“没有规则,法官照样可以判案;没有法官,规则却永远无法获得生命。”[11](P·97)“徒法不足以自行”,正是依靠法律人的法律思维才使法律得以丰富、发展和实现．