交通法则：靠右边行走；那里规定的？

据哈腾保尔[当为哈腾豪尔（Hattenhauer） 之误译,以下不再一一说明——编者]介绍,18 世纪的“意思表示（declaratio voluntatis） ”概念自胡果·格劳秀斯的“诺言（Versprechen） ”演化而来。制定法上的首次使用,则见诸1794 年的《普鲁士普通邦法》。该法“使用这一概念的目的,是为了清楚地把法律行为意义上的行为,确定为人的意思的结果。”它所表达的,显然是启蒙运动理性法学之主张。在理性法学看来,行为“只是人获得自由之后形成他们之间的关系的一种形式。?6?8?6?8一个理性法中的行为,指的是出自于一个理性的人、而且目的在于形成他自己某种关系或者与他人的某种关系的行为。”通过“意思表示”,私人行为自由的正当性得以确认,“ 私法自治”成为民法无可争议的核心理念,意思表示理论本身亦在19 世纪法学中占据了统治地位。[1]

至于“法律行为”,哈腾保尔指出,“19 世纪初期,法律行为的概念在法学中还没有得到广泛地运用。这个艺术化的名词在当时的一般法学专业著述中尚难以找到。而且合同作为这种法律行为最重要的类型,还没有被人们系统地归类在行为概念之中。”[2]法律行为理论得以充分阐发,萨维尼功不可没。萨氏在《当代罗马法体系》中,系统地阐述了通过“法律行为”来获得“个人意思的独立支配领域”之观念,使得法律行为成为当事人设立与变更法律关系的重要手段。就对当事人意思支配的强调而言,萨维尼基本上是将“法律行为”视为“意思表示”的同义概念。[3]不过,随后的表述趋势却是,“ 意思表示”的统治地位逐渐为“法律行为”所取代。经过一番概念转换之后,意思表示虽然仍是“法律行为”的核心,并且无意思表示亦无法律行为,但它只不过是法律行为的构成因素。据以建立当事人法律关系的,是“法律行为”而非“意思表示”。意思表示理论“因此失去了与行为理论的直接联系,而与法律行为理论建立了直接的联系。正因如此,意思表示理论失去了其原来的含义。”[4]

《德国民法典》采纳了法律行为学说,以立法形式将法律行为与意思表示两概念固定下来,但未作定义,亦未明文规定二者关系。不过,我们仍不妨从条文术语的使用中推知法典的基本态度。《德国民法典》总则编第3 章（104 - 185 条） 以“法律行为”为章名,105条第1 款、107 条、116 - 124 条等条款使用的概念却皆非“法律行为”,而是“意思表示”；不仅如此,法典第119、120 与123 条规定的是可撤销的“意思表示”,而根据第142 条,所撤销的却是“法律行为”。梅迪库斯据此认为,“ 民法典如此跳跃式地混用这两个概念,说明法律行为和意思表示这两个概念之间的区别微乎其微。”[5]《德国民法典》“立法理由书”的表述则似乎为该判断提供了支持:“就常规言,意思表示与法律行为为同义之表达方式。”[6]

然而,即便认为意思表示与法律行为两概念的区别“微乎其微”,无可否认的是,“ 法律行为”毕竟在法典用语中占据了主导地位。问题因而在于,为《德国民法典》所垂青的,为何是“法律行为”而非“意思表示”？ 或者,立法者在作出这一术语选择时,可能传达了何种信息？ 对于法律行为,“ 立法理由书”的解释是“: 法律行为?6?8?6?8是一个私法上的意思表示,其目的是追求一个当事人自己希望发生的、而且法律制度许可的法律上的结果。法律行为的本质是,一个目的在于发生法律效果的意思。”[7]对此,哈腾保尔评论道:

这种依据人的意思解释法律效果的理论,仍然是法律行为理论的核心,但是这里有一个最为重要的变化:当事人的意思不能再是任意性的意思。因为这里有一个前提条件,当事人所有的意思均必须默认现行法律所追求的价值,所以任意性的行为不能生效。意思表示生效的原因可以在“法律制度”中找出来。说到底赋予当事人的意思具有法律效力的,是一个国家的市民社会。[8]

依循这一思路,我们或可认为,“ 法律行为”取代“意思表示”,成为私法主导概念的过程,同时也是公权力在私法领域得以加强的过程。因为,在“法律行为”概念之下,行为效力不再植根于当事人意志,或者说,不再仅仅植根于当事人意志,更重要的是,它必须符合“现行法律所追求的价值”。由此推论,通过概念选择,立法者似乎在某种程度上舍弃了理性法学根据行为人意志,来寻求行为拘束力之根源的思考进路,转而强调实定法对法律行为的控制。

“法律行为”除蕴含了与“意思表示”颇为不同的效力渊源外,根据《德国民法典》“立法理由书”,二者还存在某些技术差异。“立法理由书”一方面认为,意思表示与法律行为乃同义表达方式,另一方面却又表示:“使用意思表示者,乃侧重于意思表达之本身过程,或者乃由于某项意思表示仅是某项法律行为事实构成之组成部分而已。”[9]《德国民法典》施行后,“ 立法理由书”上关于“某项意思表示仅是某项法律行为事实构成之组成部分”之表述,得到充分阐发。意思表示与法律行为两概念在技术上逐渐被明确区分开来。典型看法（下称“附加成分说”） 是:第一,法律行为可能等于意思表示,如依单方意思表示即可成立生效的单方行为；第二,法律行为可能由多个意思表示***同构成,如契约、设立团体之***同行为；第三,意思表示需要与其他法律事实相结合才能构成法律行为,如交付、登记、其他法定或约定形式等。法律行为概念获得统治地位的同时,它与意思表示之差别亦由此得到强调。