如何理解侵权责任法中的理性人

无论是古代罗马，还是中世纪的欧洲，法律上的人总是属于一定身份的。如果不拥有一种身份，那么就几乎不可能拥有任何财产。在这种情形下，私法自治就无法作为一种基本理念存在。从其涵义可以看出，私法自治是通过个人对于国家干涉的排除，保障个人自由在社会秩序中的实现为其本质的:一方面通过当事人自由意志实现行为人双方间的平衡，另一方面，也是最重要的一方面，是通过对个人与国家之间互动的协调，实现当事人的私利益。因而在私法自治中，一个最重要的基础就是作为能够认识自己私权利的人，也就是理性人。

理性人概念的形成与经济学的发展密不可分，它是理性主义与经济学的产物。这种人不但是有理性的，同时也是经济人，即能够认识并追求个人利益最大化的人。在寻求个体利益最大化的同时，这个人又受"无形之手"的影响。"各个人都不断地努力为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。固然，他所考虑的不是社会的利益，而是他自身的利益，但对他自身有利的研究自然会或者毋宁说必然会引导他选定一个最有利于社会的用途。……在这个场合，象其它许多场合一样，他受一只看不见的手指导，去尽力达到一个并非本意要达到的目的。……他追求自己的利益往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益"

后来，古典政治经济学的集大成者亚当。亚当·斯密发展了理性人的观点，赋予了经济人两个特质:一是自利，二是理性。

理性人是法律上的假想人，他被理想化和标准化了，具有法律所期望的一般人所应有的谨慎和理性。一般认为，理性人既不会过于谨慎也不会过于自信，他可以凭著一般经验预见到其他人的疏忽，在突发的紧急状态下仍保持冷静。Alan Herbert先生甚至夸张地认为：“理智的人”没有任何人类的弱点，没有陋习，没有偏见，没有贪婪，没有恶意，没有惰性，不会心不在焉，像对自身安全一样谨慎地对待其他事，这个优秀但也会令人反感的人物像纪念物一样树立在公正的法庭上，徒劳地号召他的公民以他为榜样做人。

从理论上讲，理性人标准作为衡量行为人过失的一般标准应该是客观的，但英美法的司法实践中，由于理性人标准的认定是由法官来完成的，因而具体判例中，不同法官认定的理性人又是千差万别的，“在一个法官看来遥不可及的事，也许在另一个法官看来不仅自然，而且是有可能的。”⑸可以说理性人标准实际上是一个非常具有灵活性，弹性很大的标准，那么是否理性人标准就完全是法官个人判断的事情，而没有一定的规则可供因循呢？当然不是。以上摘自韩来峰的《试述英美侵权法中的理性人标准——兼论我国过错理论的司法选择》

杨立新:如何理解侵权责任法中网路侵权责任

《侵权责任法》规定的网路侵权责任的基本规则《侵权责任法》第三十六条规定了两部分内容，第一部分是网路使用者或者网路服务提供者利用网路实施侵权行为的责任，第二部分是网路使用者利用网路实施侵权行为网站承担连带责任的两种情况。 (一)网路使用者或者网路服务提供者的侵权责任《侵权责任法》第三十六条第一款规定:“网路使用者、网路服务提供者利用网路侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”这是一般侵权责任，适用过错责任原则，与第三十六条第二款和第三款规定的网路服务提供者的连带责任不同。 (二)网路服务提供者的连带责任网路服务提供者的连带责任，是指网路使用者利用网路实施侵权行为后，网路服务提供者在法定情况下与网路使用者承担连带责任的网路侵权责任形式，《侵权责任法》第三十六条规定了两种规则: 1.提示规则。《侵权责任法》第三十六条第二款规定:“网路使用者利用网路服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网路服务提供者采取删除、遮蔽、断开连结等必要措施。网路服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网路使用者承担连带责任。”对此，也有的将其叫做“通知与取下”规则。提示规则的要点是:网路服务提供者不知道网路使用者利用其网路实施侵权行为，被侵权人知道自己在该网站上被侵权，有权向网路服务提供者提示，通知其网站上的内容构成侵权，要求其采取删除、遮蔽、断开连结等必要措施。网路服务提供者在接到该提示之后，应当按照其提示，及时采取上述必要措施。如果网路服务提供者未及时采取必要措施，构成对网路使用者实施的侵权行为的放任，具有间接故意，视为与侵权人构成***同侵权行为，因此，就损害的扩大部分，与侵权的网路使用者承担连带责任。如果网路服务提供者未经提示、或者经过提示之后即采取必要措施，网路服务提供者就不承担责任，即为“避风港”规则。 2.明知规则。《侵权责任法》第三十六条第三款规定，“网路服务提供者知道网路使用者利用其网路服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网路使用者承担连带责任。”网路服务提供者的明知规则，就是网路服务提供者明知网路使用者利用其网路实施侵权行为，而未采取删除、遮蔽或者断开连结必要措施，任凭网路使用者利用其提供的网路平台实施侵权行为，对被侵权人造成损害，对于该网路使用者实施的侵权行为具有放任的间接故意，应当承担连带责任。《侵权责任法》第三十六条规定的网路侵权责任应当理解和解释的主要问题依笔者所见，《侵权责任法》第三十六条规定的网路侵权责任，尤其是网路服务提供者的连带责任规则，在下述十个问题上需要进行正确理解和解释。 1.网路服务提供者承担连带责任的范围。按照《侵权责任法》第二条规定，确定侵权责任范围的做法是确定侵权行为所侵害的客体即民事权益的范围。在第三十六条规定网路侵权责任的规定中，也使用了“民事权益”的概念，即“利用其网路服务侵害他人民事权益”。对于此处的“民事权益”应理解为凡是在网路上实施侵权行为所能够侵害的一切民事权益，包括人格权益以及智慧财产权特别是著作权。 2.网路服务提供者对网路使用者释出的资讯有无审查义务。笔者认为，网路服务提供者对网路上发表的资讯不负有事先审查义务，除非是自己释出的资讯。网路服务提供者对于网路使用者在网路上发表言论没有事先审查义务，这是与传统媒体的根本区别。 3.网路服务提供者采取必要措施的条件。根据第三十六条第二款规定，笔者认为，网路服务提供者采取必要措施的条件是被侵权人通知，或者是知道网路使用者利用其网路服务侵害他人民事权益，而不是经过法院确认侵权。 4.网路服务提供者采取必要措施的时间要求。被侵权人提示之后，网路服务提供者应当及时采取必要措施。这里的所谓及时，是网路服务提供者在接到被侵权人通知后的适当时间内，或者是网路服务提供者接到侵权通知后的合理时间内。具体是否构成及时，需要法官根据案件的具体情形，例如技术上的可能性与难度具体分析确定。 5.对采取的必要措施的选择问题。《侵权责任法》第三十六条规定的必要措施是删除、遮蔽、断开连结等(例如停止服务的措施)。所谓必要，就是能够避免侵权后果，且不限制他人的行为自由。这就是“必要”的界限。超出这个界限的，构成新的侵权行为。网路服务提供者应当自己决定采取何种必要措施。如果对必要措施是否必要发生争议，则由法院在确定网路服务提供者是否承担连带责任的诉讼中作出裁决，由法官判断。 6.被侵权人通知网路服务提供者采取必要措施应否设定必要的门槛。笔者主张在被侵权人提出通知要求采取必要措施的时候，应当设定必要的“门槛”，一方面可以限制无端主张网路服务提供者采取必要措施的人的滥用权利，妨害网际网路的发展;另一方面，可以增强被侵权人的责任感。 7.被采取必要措施的网路使用者提出侵权责任请求的反提示规则。反提示规则是网路服务提供者根据被侵权人的提示而采取必要措施之后，释出资讯的网路使用者认为其释出的资讯不构成侵权，而要求网路服务提供者予以恢复的规则。如果确认该网路使用者释出的资讯不构成侵权，没有侵犯提示人的人格权、著作权等权益，给反提示人造成损害的，提出提示的“被侵权人”应当承担侵权责任。 10.网路服务提供者承担的连带责任的性质。第一，网路服务提供者应当与谁承担连带责任？这个问题是明确的，就是与利用网路实施侵权行为的网路使用者。但本条只规定了网路服务提供者承担连带责任，实际上利用网路实施侵权行为的网路使用者也是连带责任人。如果被侵权人起诉两个被告，即网路服务提供者和网路使用者，法院应当一并确定各自的赔偿责任份额。但由于网路侵权行为的特点，被侵权人一般只知道侵权的网站，很难确切知道侵权的网路使用者是谁，在实践中，被侵权人通常只起诉网路服务提供者，而不起诉或者无法起诉直接侵权人。这并不违反《侵权责任法》第十三条和第十四条规定的连带责任规则。第二，网路服务提供者为何与实施侵权行为的网路使用者承担连带责任？对此，有的学者解释网路服务提供者因为实施了间接侵权行为。这样界定网路服务提供者承担连带责任的侵权行为的性质是正确的，网路服务提供者对侵权行为没有采取必要措施的行为是一个间接行为，并非直接侵权。第三，一方的侵权行为为直接行为，另一方的侵权行为是间接行为，是否构成***同侵权？换言之，网路服务提供者承担连带责任，是基于***同侵权吗？依我所见，并非是***同侵权行为，而是基于公***政策考量而规定的连带责任。网路服务提供者的责任，由于实施侵权行为的网路使用者的隐匿性，被侵权人不易确定直接侵权人身份的特点，才规定为连带责任，使被侵权人可以直接起诉网路服务提供者以保护自己的合法权益。这是给网路服务提供者苛加的一个较为严重的责任。第四，既然是连带责任，那么就一定要有赔偿责任份额的问题。对此，应当依照《侵权责任法》第十四条第一款规定，根据责任大小确定。网路服务提供者的行为由于只是间接行为，因而其承担责任的份额必然是次要责任，而不是主要责任，应当根据网路服务提供者的行为的原因力和过错程度，确定适当的赔偿份额。第五，网路服务提供者在承担了连带责任之后，有权向利用网路实施侵权行为的网路使用者追偿。杨立新，中国人民大学法学院，教授。

侵权责任法39条如何理解

本条规定为过错责任，不同于第三十八条的无过错责任（推定责任），需要原告（限制民事行为能力人）举证证明教育机构未尽到相应责任，而第三十八条规定要求被告举证，即教育机构要证明其已尽到相应责任可以免责。

如何理解侵权责任法35条

《中华人民***和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，该条文虽用语简略，但内涵丰富，外延广泛，通过对它的解读，在此谈谈对其浅显的理解。

一、《侵权责任法》第三十五条规定中的个人劳务关系的含义。个人劳务关系是指提供劳务一方在从事劳务职能范围内为接受劳务一方提供劳务服务，为接受劳务一方创造经济利益或其它物化利益，并由此由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。劳务关系的建立可以为书面形式，也可以为口头或其他形式。

二、《侵权责任法》第三十五条存在的不足。一方面《侵权责任法》第三十五条中“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。此种情形适用的是无过错责任原则，与《人身损害赔偿解释》第九条规定的雇主承担无过错责任的归责原则是一致的，但却没有像《人身损害赔偿解释》那样规定雇主的追偿权。也就是在提供劳务一方在提供劳务中因故意或重大过失致人损害时，接受劳务的一方是否对提供劳务一方享有追偿权，没有明确规定。另一方面《侵权责任法》第三十五条中“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定采用过错责任原则有一定的合理性，因为雇员在从事雇佣活动时，有认真完成雇主所指示的工作的义务，同时应负有照顾自已的义务，否则一旦因劳务自己受到损害的，不问提供劳务一方是否有过错，接受劳务一方都得承担责任，显失公平。但该条并未规定接受劳务一方对因故意或者重大过失致他人损害的提供劳务一方享有追偿权，存在不足。同时该条亦未规定劳务关系以外的第三人造成提供劳务的一方人身损害的，赔偿权利人的追索选择权，亦未明确接受劳务的一方承担赔偿责任后，是否可以向第三人追偿以及发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的接受劳务的一方没有相应资质或者安全生产条件的如何承担责任的问题，而实践中这种情形是非常多见的。

三、如何在审判实践中正确理解和适用《侵权责任法》第三十五条。在审判实践中应借鉴《人身损害赔偿解释》第九条、第十一条的规定，对于提供劳务一方因故意或重大过失致人损害的，应当允许接受劳务一方行使对提供劳务一方的追偿权，前提条件以提供劳务一方具有故意或重大过失为限。虽然《侵权责任法》和《人身损害赔偿解释》并未对故意或重大过失作出明确界定，在司法实践中也留给法官很大的自由裁量权。在具体的个案对雇员主观上的过错程度，还应当结合侵权行为发生时的情况、损害程度、行为人事中和事后有无采取有效措施防止损害的进一步扩大等因素予以认可。对于提供劳务一方在履行职务过程中因一般过失致人损害的，接受劳务一方承担替代责任后请求行使对提供劳务一方的追偿权的不予支援。提供劳务一方在提供劳务过程中被第三人侵害的情况，在司法实践中也是经常发生的，但《侵权责任法》对此并没有明确规定，在审判实践中，如果遇到第三人侵害提供劳务一方时，仍应适用《人身损害赔偿解释》第十一条中:“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定。

如何理解侵权责任法的体系

侵权责任法的体系侵权责任法***十二章九十二条。

第一章“一般规定”，主要规定了立法宗旨、保护的法益和刑事、行政、民事三种责任并存时民事责任优先承担的原则。

第二章“责任构成和责任方式”，主要规定了归责原则、***同侵权与连带责任、承担侵权责任的方式，以及侵害人身权、财产权的一般性问题。

第三章“不承担责任和减轻责任的情形”，主要规定了受害人与有过错制度以及法定的免责事由（违法阻却事由）：不可抗力、正当防卫、紧急避险。

第四章“关于责任主体的特殊规定”，主要规定了监护人、用人单位、网路提供者、旅馆等安全保障义务人以及教育机构的侵权责任。

第一至四章规定属于侵权责任法的总则性内容。

第五至十一章分别规定了产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物致人损害责任和物件致人损害责任，属于侵权责任法分则性的内容。

第十二章为附则，规定了本法的生效时间。

如何理解《侵权责任法》第73条中的“经营者”

1、实践中的理解即是常理的理解，实际是以谁的名义在使用场所或装置即是“经营者”。经营者必须具有相关的资质要求，否则法律上可能不承认经营者的身份，仍然要求有资质的关系人承担责任。

2、供电企业对大部分高压电变压等装置都有管理的义务，当然可以理解为责任主体，不是他的产权并不影响他的管理义务与责任承担。至于其他通过审批的私人变压器当然是私人承担责任。

如何理解侵权责任法34\\35条区别

主要是劳动关系和劳务关系的区别。

二者的原则是对第三人造成损害的，都是由受益人承担直接的赔偿责任。

不同的是对劳动者受到伤害的适用工伤，雇工受到伤害的按各自过错程度处理。

如何理解侵权责任法第十七条？

《侵权责任法》第十七条：

因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。

解释：

一是以相同数额确定死亡赔偿金并非确定死亡赔偿金的一般方式，若分别计算死亡赔偿金较为容易，可以不采用这种方式;

二是根据本法的规定，以相同数额确定死亡赔偿金原则上仅适用于因同一侵权行为造成多人死亡的案件;

三是本条特别强调，对因同一侵权行为造成多人死亡的，只是“可以”以相同数额确定死亡赔偿金，而不是任何因同一侵权行为造成多人死亡的案件都“必须”或者“应当”以相同数额确定死亡赔偿金。至于什么情况下可以，什么情况下不可以，法院可以根据具体案情，综合考虑各种因素后决定。实践中，原告的态度也是一个重要的考虑因素，多数原告主动请求以相同数额确定死亡赔偿金的，当然可以;原告没有主动请求，但多数原告对法院所提以相同数额确定的死亡赔偿金方案没有异议的，也可以适用这种方式。

四是以相同数额确定死亡赔偿金的，原则上不考虑受害人的年龄、收人状况等个人因素。：这里还需强调一点，本条只是规定，因同一侵权行为造成多人死亡的，可以对“死亡赔偿金”以相同数额确定，对死者在死亡前产生的医疗费、护理费等合理费用支出，以及丧葬费支出，宜根据实际支出情况单独计算，损失多少，赔偿多少。