在假冒或仿冒的不正竞争行为中,如何对近似使用进行判定
第五章 假冒或仿冒行为
我国经济体制在由计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变过程中，引入了竞争机制，自由竞争逐步开展深入，在市场经济中，竞争规律在促进生产力发展与社会经济资源优化配置方面产生了非常积极的作用，另一方面在经济利益的驱使下，出现了以追求高额利润为目的的形形色色的不正当竞争行为。在不正当竞争行为当中，最常见的表现形式之一，就是我们这一章要讲的假冒或仿冒行为，假冒或仿冒都是为了排挤竞争对手，保存自己的竞争优势。是夺取他人的劳动成果销售自己的产品，侵犯了其他经营者的合法权益，也最终伤害了消费者的利益，因此具有巨大的社会危害性。
我国《反不正当竞争法》第五条规定了四种不正当竞争行为：
（一）假冒他人的注册商标；
（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
我们这一章主要就需要掌握这四种不正当竞争行为。
一、假冒他人注册商标的行为的界定
假冒他人注册商标的行为可以说是《反法》重点禁止的一种假冒行为，商标的本质和功能在于表明商品的来源，在于区分不同的商品，它在市场经济中所显示的威力，是大家有目***睹的。例如美国可口可乐饮料在全世界家喻户晓，之所以如此也是有赖于它的价值30亿美元的商标。其实，商标是一种重要的知识产权，同著作权、专利权等一样，受知识产权法保护的，它是经营者在市场竞争中付出艰辛劳动和资本，通过诚实经营创造出来的特殊财产；同时作为工业产权，商标又与企业的动产、不动产资本一样是一种物质财富。可以说商标的具有重要的作用和巨大的价值，但在激烈的市场竞争中，假冒商标行为却屡见不鲜。
据国家工商行政管理总局统计，10年来全国***查处假冒商标案件10万余起，而没有被查出的就更多了，只要是名牌商品、名牌商标，都在劫难逃。从以上的例子也可以看出，假冒商标已经成为全社会的“公害”。因此也成为《反法》重点规制的一种不正当竞争行为。下面我们就具体看一下《反法》对假冒注册商标行为的相关规定。
我国《反不正当竞争法》和《商标法》对于假冒他人注册商标的行为都作了相应的规定，因此这一部分要结合《商标法》的内容来看。《商标法》第38条的规定（P87页）：假冒他人注册商标是指未经商标注册所有人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为。前面讲到的《反法》第5条也规定了“假冒他人的注册商标”是不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第二十一条规定：经营者假冒他人的注册商标，依照《中华人民***和国产品商标法》、《中华人民***和国产品质量法》的规定处罚。
二、假冒他人注册商标的表现形式
根据假冒注册商标的概念我们也可以看出假冒他人注册商标有四种表现形态：
1、在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标
在同一种商品上使用，并且名称，图案完全相同；这种假冒可以说是一种最低级的假冒形式了。
2、在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标
也是在同一种商品上，使用的商标图案与他人商标相同，名称相近，甚至用同音字、近形字等。
3、 在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标（在不同种但类似商品上使用的、名称、图案完全相同）；
4、在类似商品上使用与他人注册商标的近似商标。
在不同种但类似商品上使用的，图案或图案颜色略有变化，名称不同。
这四种假冒方式，都是借消费者没有仔细辩识商标之机，来达到期骗的目的。四种具体形态也有着***同的构成要件：一是商标相同或者近似；二是使用商标的商品属于同一种类或者近似的，这两个条件缺一不可。
注意一点《商标法》和《反法》保护的是注册商标，根据《商标法》的规定，商标分为两种：一种是注册商标，其标志是“注册商标”字样或图样；一种是临时商标，只有商标本身，而没有“注册商标”的字样和图样。
三、假冒或仿冒知名商品特有的名称、包装和装潢的行为
假冒或仿冒知名商品特有的名称、包装和装潢的行为也是《反法》第5条所禁止的不正当竞争行为。同商标一样，商品特有的名称、包装和装潢更是具有区别商品的来源，标表不同商品的作用，因此这种侵犯商品特有的名称、包装和装潢的行为也是假冒或仿冒行为的一种重要的形式。
（一） 假冒或仿冒行为的客体 主要指的商品特有的名称、包装、和装潢
我们国家《反法》对何谓商品的名称、包装和装潢则没有给出明确的法律规定，可以根据1995年7月国家工商行政管理局发布的《关于禁止仿冒知名商品的特有名称、包装、装璜的不正当竞争行为的若干规定》进行解释。根据《关于禁止仿冒知名商品的若干规定》，知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称，但该商品名称已经作为商标的除外。对于包装，规定：是指为了识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。装璜是指为了识别与美化商品而在商品或者其包装之上附加的文字、图形、色彩及其排列组合。
（二）对知名商品的认定问题
知名是必要条件，《反法》第五条第二项是规定的对知名商品的保护，因为不知名的话，他人利用不了它的竞争优势，即使被仿冒了，也不影响竞争秩序和损害消费者的利益。而且《反不正当竞争法》对商业标识的保护往往是扩大注册商标的保护范围，扩大到非近似商品上，要么是赋予未注册的商业标识垄断权，这样的话不求知名就可能导致商业标识的滥用和不当保护。
注意的是不是保护知名商品，而是知名商品特有的名称、包装和装潢的行为，因为无论商品多么知名也是靠这些来区分的。
《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装和装潢的不正当竞争行为的若干规定》中：知名商品是指在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品。在具体认定中，首先要考虑的是地域性，国外很多国家之名商品有地域的限制，就是在一定的地域范围内知名给予保护，超出了则不给保护。其次要考虑相关公众，要有一定的消费群体，这个消费群体与地域性又是有联系的。
（三） 对近似使用的判定：
与商标误认的区别，是商品误认还是商标误认，商品误认是指商品从整体上看相似或基本相似的情况下的误认，商标误认商标图形的误认。具体到个别案例的时候要具体认定，具体分析。
四、冒用他人的企业名称或者姓名的行为
《反法》第5条第三项规定的内容。
1、概念上的规定，指的是什么？企业名称又称商号，是用来区分不同的厂商，也就是将这个企业区别于另外一个企业的标识或名称。一个驰名的商号也是企业巨大的无形资产，例如：同仁堂，冠生园等，企业名称与商标有***同之处，就是都具有识别功能，不同的是企业名称表现形式单一，只能用文字表示，不能使用图案，而且企业名称是用来区分企业的，而不是用来区分不同的企业所销售的商品和提供的服务的。以上是关于企业名称。
下面看一下姓名，姓名是指自然人对于姓名设定、变更和专用的人格权。自然人有权决定、使用和改变自己的姓名，有权禁止他人干涉、盗用、假冒。
2、冒用他人的企业名称或者姓名的行为的要件
1）被冒用的客体是企业的名称或者姓名，目的也是为了得到经济利益，被冒用的企业名称或者姓名一班都是比较比较知名的，能够产生经济利益的。
2）冒用行为引起消费者的误认。为了也是使消费者误认这种商品与被冒用的商品相同，引起混淆。必备的一个要件。
3）在主观上存在故意。《反法》中也规定是擅自使用他人的企业名称或者姓名的，引起误认，构成不正当竞争行为，擅自使用也就是没有经过他人许可，主观上存在故意。这三条缺一不可。
五、仿造或冒用质量标志和原产地标志的行为
我国《反法》规定的质量标志是指认证标志和名优标志
（一）认证标志 是指产品质量认证标志，是指经国际或国内权威的质量认证机构认证合格后对符合认证要求的企业颁发认证书，并允许其按规定使用的标志。目前我国国家技术监督局批准颁发的认证标志有方圆标志、长城标志和PRC标志，方圆标志分为合格标志和安全认证标志；长城标志是电子产品专用认证标志。
（二）名优标志 是优质产品的荣誉标记，通常是由有关的组织或部门颁发的。分为两级，一级是国家级的，有金质奖牌、银质奖牌两种；另一级是部级、省级的，有“优”字标志图案。
（三）原产地标志 是标于商品之上的用于表明商品来源于特定的国家或地区的一种标记，其实质为地理标记。
六 、仿冒行为应具备的条件
行为人的行为是否构成了仿冒，应该从以两个方面来判定：
（一)仿冒行为人主观上有故意
《反法》第5条是用了擅自一词，它的一般含义也就是指“未经同意而使用”，即故意的主观状态。主观要件是故意。
(二）足以给消费者造成混淆
这条是属于客观要件的内容，就是在客观上产生了使消费者混淆的状态，首先是商品主体的混同，也就是故意将自己的产品混于他人商品之中，这在《反法》第5条规定的四种行为当中，前三种就是这种主体的混淆，是一种严重的不正当竞争行为，直接欺骗消费者，损害了消费者的利益。破坏了正常的市场竞争秩序。其次是商品质量的混淆，也就是冒用认证标志、名优标志等质量标志和伪造产地的行为，引起消费者的误认，最终侵害了经营者的利益。
另外，对混淆的认定形态，我国承认即包括实际已经产生的混淆，又包括可能引起的混淆两种形态。实际的和潜在的。
七、假冒或仿冒行为的法律责任（P102页具体内容）
《反法》、《商标法》、《产品质量法》的规定处罚，构成犯罪的依法追究刑事责任。
第六章、侵犯商业秘密的行为
一、商业秘密的立法起源与发展
商业秘密保护产生于工业革命以后，主要是工业发展起来，一些产品的配方不愿意泄露出去，并因此取得他人没有的经济利益。最早商业秘密保护发生在英国和美国，英国是1851年最初通过判例法确定的（教材108页，案例）属于合同中泄漏商业秘密的行为。19实际中叶，又传到了美国。这是英美法系国家，在大陆法系国家，比较早的是德国，和日本。20实际以来科技的投入增加，发生了很多技术成果流失的案例，这样商业秘密的保护逐步得到重视，20世纪60年代，国际商会首先将其作为工业产权加以规定，发展到现在，商业秘密逐渐被当作一般性的财产和知识产权，世界知识产权组织也将商业秘密纳入调整范围，属于知识产权的内容。在我国也是一项重要的知识产权。
二、商业秘密保护的法律基础：
商业秘密保护的法律基础一直是一个有争议的问题，例如说它是基于合同关系，有的说是信任关系、不当得利，或者侵犯行为与不正当竞争，尽管如此，TRIPS协议中没有明确说明，但是相关条款中却暗示了商业秘密是一种财产权，我国学者专家及判例中对此问题没有太大的争议，商业秘密是作为知识产权保护的。
三、商业秘密的特性：
我们学习商业秘密保护，首先要知道商业秘密有哪些特性。各国对商业秘密的界定不相同，一般讲来应具备：新颖性、实用性、价值性、可保密性（管理性、秘密性）。
1、秘密性―在确认信息是否是商业秘密时，秘密性是最重要的因素，首要的因素。秘密性可以作以下理解：首先是客观秘密（应该不是众所周知的内容，或者是容易获知的，公***领域的知识不能成为商业秘密）秘密性客观存在的。再就是相对秘密，不是绝对的秘密，有一定的人员知道。另外对公***领域的信息的汇编和组合，不能成为否定其秘密性的根据，最后就是对信息采取了合理的保密措施，这也是判定是否构成商业秘密的一个重要的因素，权利人一定首先要明确商业秘密的范围，内容，还要明确合同的保密义务，要采取保密措施，硬件上的，软件上的等等。注意的是，商业秘密的前提是秘密性，这就要与与专利法中的要区别开来，专利要公开技术。
2、价值性――能为权利人带来经济利益具有实用性，实用性是价值性的基础，没有实用性就谈不上价值性，包括现实的价值和潜在的价值，积极信息和消极信息都可以，失败的都可以，设计图，顾客名单，试验报告等，市场调查资料。价值性最本质的体现是所有人因为掌握商业秘密，而保存竞争优势，能够获取经济价值，而不是其他价值，例如精神价值。没有商业价值的信息不构成商业秘密。
3、实用性――是指商业秘密的客观有用性，首先体现为确定性——就是要能够界定商业秘密的具体内容并能够划清界限，商业秘密不确定也就无从保护。其次体现为具体性——能转化为可具体实施的方案或形式，不能是抽象的模糊的构想、原理和概念。
4、新颖性 ——不为公众所知悉，是构成商业秘密的最低构成要件，对新颖性的最低要求。一般从以下几个方面来判定新颖性，A.是否在公开刊物上发表。发表了就不是具有新颖性了。不能公开。B.是否被公开使用，已经被公开广泛的使用了也不具有新颖性了。C.以其他方式为公众所知悉，例如讲演、报告、电视台等等方式公开了信息。另外作为商业秘密 的信息要作为一个整体来看待，不能因为构成的部分没有新颖性，就否认整体的新颖性。
这些是商业秘密的特性。缺一不可。
四、商业秘密的概念及构成要件
（一）概念 世界各国对商业秘密的界定不尽相同，我们主要看一下我们国家对商业秘密的界定。我国《反法》中也是围绕着商业秘密的新颖性、实用性和价值性、管理性来设计的。《反法》第10条第2款规定：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。要注意商业秘密是指经营信息和技术信息，对经营信息的保护体现了商业秘密保护范围的广泛性。
（二）构成要件 从概念当中可以看出构成要件 1、不为公众所知悉，包含了新颖性的要求，与公知技术相区别，专利法也要求技术具有新颖性，但是不相同的，商业秘密对新颖性的要求是比较低的。专利则要求比较高。2、能为权利人带来经济利益，具有实用性。3、经权利人采取保密措施。这个条件强调的是权利人的保密行为，只要采取了相应的保密措施就可以。
以上简单了解商业秘密的概念和构成要件，也是需要大家重点掌握的内容。
五、侵犯商业秘密的表现形式（也是需要大家重点掌握的内容）
我国《反法》第十条规定经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者
允许他人使用其所掌握的商业秘密。
（四）第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
这几条可以总结为以下几种表现形式：（一）第一条是指不当获取商业秘密，不
当手段主要有，盗窃、利诱、胁迫等。（二）不当披露、使用商业秘密，是指向他人扩散商业秘密、直接使用或直接允许他人使用的行为。（三）合法持有但违反义务或
要求的不正当竞争行为。已经合法得到了商业秘密，但是却违法的使用；（四）第三
人恶意获取、使用或披露的行为。其中前两条可以概括为来源不正当的类型，第三条
来源正当但是使用不正当的类型，第四条可以概括为知道是不正当的但是仍然作为的
类型。
以上是我国《反法》列举的侵犯商业秘密的类型，希望大家重点掌握。
下面我们看这一章的最后一个问题侵犯商业秘密的法律责任。
六、侵犯商业秘密的法律责任
主要也是从民事责任、行政责任、刑事责任三个方面来看规定的。
（一）民事责任主要有违约责任，这是在有合同关系存在的情况下，合同义务中规定了对方的保密义务，对方没有遵守，则要承担的是违约责任，必须是有合同存在。再就是侵权责任，这是在没有合同义务的时候，则与一般侵权民事责任的构成要件相同，承当责任的方式主要有停止侵权、道歉、消除危险、赔偿损失等等。（二）行政责任 主要有责令停止、罚款两种手段。
（三）刑事责任，比较严厉的一种惩罚措施，现在各国对侵犯商业秘密的惩罚也越来越严厉，很多国家都规定了侵犯商业秘密罪，我们国家刑法219条中也有规定、这是比较重的一种惩罚，因此必须是有重大损失的侵犯商业秘密的行为，而且主观上有故意才能构成侵犯商业秘密罪