请评述中国法制发展由"固有法"向''继受法"的转变?

中国固有民法作为客观规则起源甚早,作为一个法律概念则是一个“近代性词汇”,因为中国古代国家制定法是一个“化合物”(我们所说的近代意义上的各实体法规范、程序法规范在我国古代国家法典中有机地结合为一体,并无明确的区分),法律规则体系中有本末、先后之别,却没有公法、私法,实体法、程序法的决然区分。中国古汉语中有“民法”一词,见之于尚书孔传,而作为私法法典“民律”、“民法”之称谓则产生于近代翻译西方法律之时。19世纪七八十年代,同文馆化学教习法国人毕利干(Ana.role Adrien Billequin)翻译的《法国律例》之中,将《法国民法典》译为《法国民律》,开始采用“民律”一词指称近代私法法典;此后清末、民初民法典草案皆称“民律”草案。“民法”一词是由日文转译而来,20世纪初叶上海南洋公学译书院将《日本法规大全》(日本明治三十四年即1901年第三版)译成中文,其第三类法规为“民法”。

中华民国北京政府时期(1912年一1928年,亦称作“北洋政府时期”)。虽然政局动荡,民主政治由激昂归于消隐,但是这一时期民事法律的发展是令人瞩目的。我们可以从大量的司法档案材料中发现,清末以来“固有法与继受法”的二元对立,为民国北京政府的时期法律家们富有创造性的工作所打破:

其一,当时的大理院通过民事判例、解释例,以渐进的方式推进固有法与继受法的融合。中国自清末改法修律以来、解释例,以渐进的方式推进固有法与继受法的融合。中国自清末改法修律以来,由于内外患的压迫,法律界一直存在着一种借助于超前立法迅速实现法律的现代化的急迫心理。清末在较短的时间草订了《大清民律草案》,南京国民政府时期则迅速颁行了民法典。而民国北京政府在16年的时间里,虽然也曾两次修订《民律草案》,但主要是通过民事判例、解释例来创制适合时代需要的民事法律规范。可以说,民国北京政府对中国固有法的改造和对西方民法的继受,都是采取“持之以恒,行之以渐”的方法达成渐进式的发展,而不是通过立法行为达到毕其功于一役的速战。当时法律家平和的心态,循序渐进的方法都值得我们深为借鉴。