法理学的范围读书笔记

一、作者介绍

约翰·奥斯丁英国法学家，19世纪分析法学派的倡导者。由于他的分析法学是以孔德的实证主义为理论基础，又被称为实证主义法学家。奥斯汀出生在东英吉利的一个磨坊主家庭，早年曾在部队服役，后来在德国就学于历史法学派主要代表人物萨维尼，1818年回国后在伦敦开业当律师，并从事法学研究。1826年任伦敦大学法理学教授。同年，赴德国研究法学，并撰写课堂讲义。1828年返回英国开始在伦敦大学开设法理学系列讲座，后于1834年，在英国法学协会会所开设讲座，其主要著作，见于系列讲座之中。奥斯丁的法学思想在19世纪和20世纪初的英美国家极为盛行;20世纪中叶起，为凯尔森的纯粹法学和哈特的新分析法学所继承和发展。

二、创作背景

19世纪上半期，在资产阶级掌握国家政权之后，法理学所面临的主要任务不再是法律的批判，而是为建立概念清晰、结构严谨、体系严密的实在法律体系服务，将革命时期所倡导的人权、民主、自由和法治观念具体化。在此情况下，分析法学应运而生，它把实在法作为自己的研究对象，致力于实在法的逻辑分析，试图解释实在法的一般特征，从实在法之中抽象出一般概念和原则。1832年，奥斯丁编著的标志着分析法学产生的《法理学的范围》一书出版。该书是由他在伦敦大学的法理学讲座整理而成。

三、主要内容

该书包括导论、六讲和结语。围绕以下六个部分展开内容介绍：第一，写作目的（导论）第二，法或规则的本质（一讲）；第三，神法和三种理论假设（二、三、四讲）；第四，实际存在的社会道德规则、隐喻意义上的法；第五，实际存在的由人制定的法（第六讲）；第六，修正定义（结语）。其内容概括如下：

在导论部分，奥斯丁首先将法是否具有准确意义（具有命令的性质）将法分四类：神法、实际存在由人制定的法、实际存在的社会道德、隐喻上的法。奥斯丁认为法理学的真正对象是实际存在由人制定的法，并表示由于人们较为贴切或者十分牵强的修辞活动使得实际存在的由人制定的法与其他社会现象产生混淆。作者认为有必要加以区分，从而表述本书的写作目的和基本任务：区别实际存在的由人制定的法和这些其他社会现象（神法、社会道德、隐喻上的法），基本任务是描述法理学对象与邻近对象之间的界限，以此来确定法理学的范围。

在第一讲中，奥斯丁着重对于法或规则的本质进行阐述，他首先提出准确意义上的法的分类：神法和人类法。并将人类法划分为两种类型：政治优势者制定的法和非政治优势者制定的法，前一种指实际存在由人制定的法，后一种指一部分实在的道德规则。然后奥斯丁对准确意义上的法的本质进行探究，他认为准确意义上的法是一种命令，并且对命令、义务、制裁三个术语的含义进行分析，奥斯丁认为命令是一个意愿表达，如果一方不服从另一方所提出的意愿，那么前者可能会遭受后者所施加的不利后果。前者所提出的要求是以文字或其他形式提出的。义务是命令对人的约束或者限制。制裁是命令没有被服从或义务没有被履行的条件下，可能出现的不利后果。命令和义务是以制裁为后盾的。根据三个术语的含义他总结出命令、义务、制裁其中每一个术语都在说明同样的含义，三个术语是一个含义的三个方面，针对的主体不同含义的方面不同。然后他将具体命令和法加以区分，最后对不具有命令性质的法做出总结。

第二讲中奥斯丁主要对上帝法进行剖析，他认为上帝法中有些法我们是可以明显发觉的，有些法对我们来说是朦胧不见的。人们明显发觉的上帝法，是上帝明示或表达出来的法和命令；使人类朦胧不见的一类上帝法，是通过一种标记渠道来宣告上帝意愿的。与这种标记渠道的性质有关的假设或理论主要有如下三种：1、道德感觉的假设 2、功利的理论假设。3、由功利假设理论和道德感觉假设理论融合而成的中庸的假设理论。本讲奥斯丁主要介绍了功利原理假设，他认为如果以人类的幸福为衡量的标准，可以看出，人类的行为就会呈现出某种趋向性。那些未明确表达出来的上帝法，正是从人类行为的趋向中，汇集总结而来的。其中，人类的幸福就是奥斯丁所说的功利原则。最后作者列出对功利原则的主要反对意见：计算功利与功利本身相矛盾。并对反对意见做出回应来证明功利原理的合理性。他认为功利原则是理解造物主默示命令的唯一标记，对唯一标记进行批判而又找不出其他标记是愚蠢的。并且他认为功利原则是我们行为所需遵循规则的直接标准，规则是根据人类行为的趋向推论出来的要与，所以功利原则是与规则与人类行为趋向相一致的，真正的功利原则并不是单纯的对行为后果进行计算而是需要与道德感觉相结合。

第三讲奥斯丁阐述了对功利原则的第二个反对意见：通过对人类行为趋向的观察和推导，我们才能获得以一般功利为原则为基础的实际由人制定的法，而人类因为能力限制并不能全面地正确的理解这些趋向，所以实际由人所制定的法和规则永远不可能达到造物主的标准，永远是不完善的。然后奥斯丁对该反对意见做出回应：以功利原则为基础的规则会逐渐趋向完善并且提出解决方法即：发展大众教育以消灭偏见、信任权威。

第四讲奥斯丁主要阐述了道德感觉假设和中庸的假设理论。奥斯丁认为道德感觉是用来分辨造物主喜欢的人类行为，或者禁止的人类行为。它是我们自然本性中的简单要素，是终极性事实，具有直觉的性质，所以又称为道德直觉。奥斯丁考察了道德感觉假设的支持性的推论和前提，并指出其前提和推论是盲目的。人类的复杂性决定了道德感觉的天差地别，但出于功利考虑而引发的对一些行为的制约，在所有时代，以及所有地方，则是相同的。随后奥斯丁介绍了中庸的假设理论，这个理论认为，道德感觉是人们理解造物主的某些默示命令的标记，而一般功利原则，则是人们理解造物主的其他默示命令的标记。其理论前提是，就一些行为种类而言，绝大多数人的道德感觉表现出了一致性，而且，可以提出某些理由推测一个道德感觉是怎样的。就其他行为种类而言，绝大多数人的道德感觉是分道扬镳的，推测一个道德感觉，似乎是不太可能的。奥斯丁认为，中庸理论的假设理论，与纯粹的道德感觉或道德直觉的假设理论一样，依然是捉襟见肘的。因为，“就一些行为种类而言，即使绝大多数人的道德感觉的发生具有***同性，或者一致性，然而，就所有人想到的内容，以及感觉到的内容具有类似性而言，依然不太可能说明特定种类行为是怎样的。最后奥斯丁对两个错误观念进行驳斥，他认为功利原则允许我们一直作为为我们行为尺度的一般的幸福或者一般的善，可以成为我们行为的动机，或者，可以成为我们行为指向实践的目的。并且奥斯丁认为功利原则并非使得人成为自私贪婪的算计者，而是鼓励人们追求一般的善，而不是仅限于自身的幸福。

第五讲中奥斯丁主要阐述了社会伦理规则、隐喻意义上的法的显著特征。他首先将法分为两个层次：其一是准确意义上的法、其二是非准确意义上的法。前者包括神法、实际由人制定的法和具有命令性质的实际存在的社会道德规则。非准确意义上的法包括不具有命令性质的实际存在的社会道德规则和隐喻上的法。随后奥斯丁描述了两种实际存在的社会道德规则的具体特征。具有命令性质的实际存在的社会道德规则的显著特征：它们是具有强制性质的法、他们既不是政治优势者制定的也不是享有法律权利个人制定的。不具有命令性质的实际存在的社会道德规则是由一般舆论设定的，是不特定的社会群体针对人们行为而产生的。然后奥斯丁阐明了神法、实际由人存在的法和实际存在的社会道德规则之间的关系是其相互之间，有时是彼此一致的，有时是彼此不一样的，有时则是彼此冲突的。最后奥斯丁对隐喻意义上的法进行分析。奥斯丁认为，除了人们严格地是用“法”一词所指称的规则，以及由于较为明显的类似，从而被人们大致模糊地使用“法”一词所指称的规则之外，还有另外的“法”一词模糊地宽泛指称的规则。这些规则，由于模糊的类比或修辞活动，仅仅具有隐喻的意义，或者比喻的意义。当人们谈到较为低级的动物所遵循的“法”时，谈到制约植物生产或衰亡的“法”时，谈到决定无机物的运动的“法”时，情形就是这样的。他指出，“这些隐喻意义上的“法”语词误用，导致法理学的内容，充满了模糊不清的思辨。

奥斯丁在第六讲中主要对实际存在的由人制定的法进行分析，他认为实际存在的由人制定的法是法理学的真正对象，其基本特征是：第一，这类法是由主权者个人或主权者群体制定的；第二，对每一个社会成员都具有强制力；第三，这类法的效力是靠主权者的权威实现的。同时奥斯丁对主权和独立的政治社会的含义进行分析，他认为如果一个特定的优越者，没有习惯地服从一个相似的优越者，相反，倒是获得了一个特定社会中大多数人的习惯服从，那么，在这个社会里，这个特定的优越者就是至高无上，而且，这个社会（包括了这个优越者）是独立政治社会。为了进一步说明独立政治社会的性质，奥斯丁讨论了三个重要问题：首先是最高统治的形式，他认为每一个最高统治都是一个人统治或者若干人统治，一个人统治的形式是君主制，若干人统治的形式有寡头、贵族、民主制。其次是对主权的限制，作者认为主权权力是不可能受到法律限制的，因为主权者如果受到法律约束就说明他隶属于更具有优势的主权者。再次是政治社会的起源问题进行探讨，作者认为独立政治社会存在的原因在于大多数社会成员对政府的习惯性服从，因为政府存在的目的是最大限度地促进人类的幸福。

在文章的结语部分奥斯丁指出之前六讲中关于实际存在的由人制定的法的定义，仅仅是接近一个天衣无缝、无可指摘的定义，是需要一些纠正的。随后他对该定义进行修正：由一个主权者个人或主权者群体，以直接方式或间接方式，向独立政治社会中的一个成员或若干成员加以确立的。

四、作品影响

《法理学的范围》体现了奥斯丁的立场、观点和看法，总的来说奥斯丁在书中的论证的观点如（法律的本质、法律与道德的关系、功利主义原则）对现代的分析实证主义法学产生了深远的影响，成为诸多后来的实证分析法学家的思想源泉。即便到了当代，该书中所提的问题，仍然是法学研究中关键、核心和引人瞩目、难于回答的问题。