引导别人按自己的意愿做是什么罪名

学科类别刑法学

出处《时代法学》2014年第2期

写作时间2014年

中文摘要我国2013年起实施的修改后的刑事诉讼法正式规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，但从司法实践的情况看，该规定的真正兑现，尚有待于对该规定含义的准确理解和把握，为此，有必要就这一规定的内涵和外延予以阐述和界定。

中文关键字不得强迫任何人证实自己有罪；立法背景；内涵；外延；比较

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我国刑事诉讼法第50条虽然实现了“不得强迫任何人证实自己有罪”的从无到有，但“法律的生命在于实施”，这一规定的真正落实，尚有待于对“不得强迫任何人证实自己有罪”规定出台的背景、规定本身的内涵与外延的正确理解，笔者试图围绕此就相关问题作如下探讨。

一、“不得强迫任何人证实自己有罪”的确立背景和诉讼价值

对“不得强迫任何人证实自己有罪”法律规定的认识，首先离不开对该规定价值及在我国确立背景的了解。“不得强迫任何人证实自己有罪”在我国经历了从上个世纪50年代被排斥到本世纪被接纳的发展过程，这里，仅就刑事诉讼法制定和之后两次修改中对此问题不同体现的背景略作陈述。

1979年，刑事诉讼法制定时，受特定历史背景和社会条件的影响，国家“重打击，轻保护”、社会“重国家、轻个人”，“打击犯罪”被作为首要任务，人权观念相对淡漠，不要说刑事被告，即使是普通公民，个人权利的保护往往也不为法律所重视。“不得强迫任何人证实自己有罪”自然也因缺乏产生的土壤而不可能出现在法律中，相反，刑事诉讼法第64条规定“侦查人员在讯问被告人的时候，应当首先讯问被告人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。被告人对于侦查人员的提问，应当如实回答。”拒绝或者不如实回答将被作为酌定的“抗拒”情节，从重惩罚。

1996年，刑事诉讼法第一次修改之前，虽然要求确立“沉默权”{2}、“不得强迫自证其罪”原则的呼声不绝于耳，但由于多年来，侦查机关形成了以口供为中心的破案模式，对口供具有极大的依赖性，故上述主张首当其冲受到侦查机关的极大抵触。立法机关也担心硬性规定“沉默权”或者“不得强迫自证其罪”会不利对犯罪的打击,影响社会治安形势。所以，“沉默权”、“不得强迫自证其罪”最终均未在这次立法中显现。

2012年，刑事诉讼法再次修改，基于以下全球强化人权保障和我国法治发展总趋势的要求，明确了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。

首先，“不得强迫自证其罪”经数百年的实践和证实，已为国外法律普遍肯定。自1641年，英国国会对“不得强迫自证其罪”确立以来，它逐渐由国家对惩治犯罪与保障人权诉讼价值的态度选择,上升为一国刑事诉讼中对于人权状况和文明程度的判定标准，并作为基本原则引导不同国家刑事诉讼的立法。1791年的《美国联邦宪法第五修正案》第3款规定：“在任何刑事案中，不得强迫任何人证明自己犯罪”{3}。美国联邦最高法院曾通过判例将宪法第5条修正案的含义解释为：(1)这一原则仅仅限于刑事案件，但它不仅指实质上导致自我归罪的陈述，而且包括所有可能导致自我归罪的其他证据；(2)这一原则不仅能为犯罪嫌疑人、被告人所主张，而且也能为证人所主张；(3)这一原则不仅可以在侦查程序中主张，而且可以在审判程序中主张；(4)这一原则仅能为本人利益而主张,不能代表他人利益而主张；(5)这一原则仅适用于自然人，不适用于法人。即使是大陆法系国家，也纷纷在宪法或刑事诉讼法中分别对此原则予以了肯定。意大利《刑事诉讼法》第64条规定：“在开始讯问前，除第66条第1款的规定外，还应告知被讯问者，他有权不回答提问”。德国《刑事诉讼法》第136条规定：“首次讯问被告人时……要告知他对于控诉有答辩的权利，也有权不予答辩”。日本《刑事诉讼法》146条规定：“任何人，都可以拒绝提供有可能使自己受到刑事追诉或者受到有罪判决的证言”。第311条规定：“被告人可以始终沉默，或者对各项质问拒绝供述”。法国《刑事诉讼法》114条第1款规定：被告人首次出庭时，负责侦查的预审法官应“通知他有不作供述的自由”。尽管这些规定在表述上略有差异，但“不得强迫自证其罪”的初衷均不容置疑。

其次，“不得强迫自证其罪”作为国际公认的对被指控者最低限度的保障，已成为国际人权等国际公约认可的诉讼准则和走势。其中，具有代表性的公约有两个：一个是响应1948年的《世界人权宣言》，于1953年制定的第一个国际性人权公约——《欧洲人权公约》。该公约第6条规定：“在决定其市民权利与义务或者对其提出刑事指控时，每个人都有权在合理的期限内由依法设立的独立、中立的法庭进行公正、公开的审判……每个受到犯罪指控的人，在依法被证明有罪之前应当被推定为无罪。”1996年，欧洲人权法院在“默莱诉联合国王”一案的判决中解释这一条款时认为：尽管在《欧洲人权公约》第6条中没有明确规定，但是毫无疑问，在警察讯问时保持沉默以及不被强迫自证其罪的特权是普遍公认的国际标准，它们在第6条的公正程序观念中居于核心地位。另一个是1998年10月5日我国政府签署加入的1966年联合国《公民权利与政治权利国际公约》，该公约第14条第3款规定：“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：……(庚)不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”{4}此外，有些地区性的公约也对此有所反映，如1969年的《美洲人权公约》第8条第2款第7项即规定“不得被迫做不利于自己的证明或被迫服罪”。1998年的《国际刑事法院规约》赋予了被追诉方不得自证其罪的权利。与此相对应的公约还有，我国政府签署并于1992年3月生效的1989年联合国《儿童权利公约》第40条第2款(b)规定：“所有被指称或指控犯刑法的儿童至少得到下列保证……(四)不得被迫作口供或认罪”；我国于1982年签署并于1988年11月正式生效的《禁止酷刑和其他残忍不人道或有辱人格的待遇或处罚》；《世界人权宣言》等等。作为签约国，上述公约的规定自然对我国具有法律约束力。特别是随着我国市场经济的推进和对外事务与国际的增多，以及世贸组织的加入，更要求我们遵守一系列相关保障人权公约的规定。

再次，法治中国以及宪法对人权保障的原则，要求刑事诉讼法对诉讼参与人人权保障的规定具体化。上世纪末，随着我国建设社会主义法治国家方略的提出和实施，全社会人权保障的法律意识不断强化。适应这一要求，2004年3月，“尊重和保障人权”被写入宪法。“不得强迫任何人证实自己有罪”作为诉讼中保障被追诉方人权的基本规定，自然跃入2012年修改的刑事诉讼法之中。

最后，以往我国刑事诉讼相关制度的缺欠以及现行刑事诉讼法中侦查措施等的强化，需要“不得强迫任何人证实自己有罪”予以补充和平衡。一方面，长期以来，侦查机关利用信息的不对称，对犯罪嫌疑人进行讯问，突破其心理防线获取口供，并一直被作为是一种重要而有效的取证手段。对口供的依赖不仅为刑讯逼供提供了土壤，也造成了对其他证据收集的忽视。加之诉讼中缺乏有效保障人权的措施，“刑讯逼供”现象屡禁不止，导致一系列的冤假错案，引起社会极大的关注。而“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定可以遏制上述违法行为。另一方面，2012年，刑事诉讼法修改时，针对一些犯罪增加了技术、秘密等特殊侦查手段，而且，法律保留了要求犯罪嫌疑人如实回答侦查人员讯问的规定。对此，有必要通过“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，从对应和制衡的角度使二者趋于匹配，保持平衡。

对于“不得强迫任何人证实自己有罪”的价值可从多方面理解，就诉讼角度而言，至少体现在：

第一，强化被追诉方与追诉方诉讼地位的平等和诉讼权利的对等。国家作为刑事追诉的主体，不仅占有雄厚的财力、人力和制度资源，而且享有诸多法律赋予的诉讼权力，使得被追诉方在强大的国家机器面前显得十分单薄。为防止控辩双方实力的悬殊可能影响的程序公正，一方面要对国家侦查、控告机关诉讼中的权限和行为方式从法律上加以限制和规范，另一方面要提高犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位，并赋予其对应的诉讼权利，使其与控诉方的诉讼权限相匹配，以便制衡。“不得强迫任何人证实自己有罪”实质上是通过强调追诉方承担证明被追诉方有罪的证明责任，从而增加了被追诉方对抗追诉方的筹码。

第二，有利于保障言词证据的真实性和合法性。言辞证据只有真实自愿才能对案件的侦破和认定具有价值，而合法性是证据的前提和保障，由于言词证据缺乏实物证据的有效客观实物载体，主观性强，其内容极易受取证方式和供述意愿的影响，因此，其对合法性的要求更高。司法人员如果非法获取被追诉方的言辞证据，证据的可靠性和合法性必将因违背被追诉方的意愿、程序违法而大打折扣，甚至失去可采性。“不得强迫任何人证实自己有罪”将因为言辞的自愿而使证据的真实性和合法性大大提升。而且，按照刑事诉讼法非法证据排除规则的规定，在强迫被追诉方供述或违背法定程序的情况下获取的言辞证据，即便内容真实，也会被排除，使强迫自证其罪行为的结果归于无效。

第三，规范取证方式，提升司法诚信。在传统的侦查活动中，口供被认为是获取犯罪线索和证据的重要来源。对口供的过分依赖，导致警察滥用职权，刑讯逼供泛滥，既严重侵犯被追诉者的人权，降低口供的可信性，导致冤假错案，也严重损害司法人员的形象和司法的公信力。“不得强迫任何人证实自己有罪”不仅从法律上要求司法人员告别原始、野蛮等非法取证方式，坚持“重证据，不轻信口供”的原则，实现由“口供中心主义”向“证据中心主义”的转变，而且也意味着司法人员因担心强迫自证其罪可能使自身陷于不利，而在讯问之初便摆脱对口供的过分依赖，自愿转而向其他证据发力。司法机关被动、法律权威受损的状况将因此改观，司法诚信得以提升。

二、“不得强迫任何人证实自己有罪”的内涵

(一)“不得强迫任何人证实自己有罪”的责任主体

我国刑事诉讼法第50条，将“不得强迫任何人证实自己有罪”的主体限定为“审判人员、检察人员、侦查人员”。笔者以为，这里的责任主体除指直接从事办案工作的“审判人员、检察人员、侦查人员”外，还需要注意这样几种情况：一种是受直接办案人员指使、纵容而违反本条法律规定协助办案的人员；另一种则包括指使、纵容具体办案人员强迫犯罪嫌疑人、被告人自证其罪的案外“审判人员、检察人员、侦查人员”。笔者还认为，刑事诉讼法第50条关于责任主体“审判人员、检察人员、侦查人员”的表述应该以“侦查人员、检察人员、审判人员”的顺序排列更为合适，因为，强迫自证其罪主要发生在侦查阶段，而且，经由侦查至起诉，再到审判也符合我国刑事诉讼的办案程序。现行“审判人员、检察人员、侦查人员”的表述主要是基于国外“不得强迫自证其罪”最早适用于法庭审理过程中，后来扩大到侦查和起诉阶段也不得强迫被讯问人回答有关自己有罪的问题和强迫他承认自己有罪的情况，而对“不得强迫自证其罪”规定的发展以及中国刑事诉讼的实际情况考虑不足。

(二)“不得强迫任何人证实自己有罪”的对象

对于“不得强迫任何人证实自己有罪”的对象，刑事诉讼法第50条明确规定为“任何人”，这是因为，虽然任何人都有义务协助国家追究犯罪，但是，国家不得强制任何个人协助追诉其本人的犯罪。而且，从“不得强迫自证其罪”的思想源自基督教教义和欧洲大陆普通法的历史看，其最初也是针对任何人而言的。欧洲中世纪的基督教主张：人们应当向上帝供认自己的罪过，但不得强迫他们把自己的罪行告诉任何其他人，而且《圣经》不主张宣誓。此外，“不得强迫自证其罪”最初源于英国“任何人无义务控告自己”{5}的古老格言，强调的也是对所有提供言词证据的人所适用的一项特权。而英国最早引发“不得强迫自证其罪”立法的“李尔本案”也是就任何人为对象的{6}。

“不得强迫自证其罪”原则的要害在于强调所有提供言词证据的人没有义务为追诉者向法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述或者其他证据。但从国外数百年实施这一原则的情况看，事实上，刑事诉讼中这一规定通常主要适用于被告人和证人。即犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中，对于那些可能导致自己有罪的问题，享有拒绝陈述的权利；证人如果因为作证而使自身可能陷入不利境地时，有权拒绝作证。从我国刑事诉讼法第50条的总体精神和目前我国司法的实际情况看，“不得强迫任何人证实自己有罪”适用的对象主要应该是犯罪嫌疑人和被告人。但笔者以为，对证人作证可能陷入不利境地应该做出严格限定，即只有在证人作证可能使自己也面临刑事追究，即证人此时可能转变为犯罪嫌疑人或者被告人时，容许其拒绝作证，同时也不得强迫其自证其罪。而不宜对可能陷入的不利境地作扩大解释，以保持同刑事诉讼法第60条“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”规定的一致和执行。

(三)“不得强迫任何人证实自己有罪”的方式

无论是在英美法系还是大陆法系中，如何保障陈述和证言的自愿性和任意性，都被视为“不得强迫自证其罪”至关重要的证据规则。与此相一致，我国“不得强迫任何人证实自己有罪”的法律规定所禁止的并非“自证其罪”，而是禁止以“强迫”的方式自证其罪。事实上，我国刑法中对“巨额财产来源不明罪”和“持有型”犯罪的举证责任就是要求由被追诉一方来承担的，理论上将其称为举证责任倒置，以此来解决公诉机关举证不能的问题。因此，讯问所采用的方式是否具有强迫性是这里的关键。如果被追诉方或者证人，自愿放弃特免权，在“明知、明智、理性”情况下，作出不利于自己的陈述或者证言，只要符合证据的条件，是不排除被作为证据来使用的。我国现行法律没有关于“强迫”的具体法律说明。但从刑事诉讼法第50条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”的禁止性方法可以认为，一切为了获取口供而违背被讯问者意愿的，足以对其造成心理上及生理上强制的非人道的或者有损于其人格尊严的方法都可以被认为是“强迫”，包括体罚、超期羁押、麻醉、限制休息和饮食等手段。

值得注意的是，既然这里的“强迫”涵盖了非自愿方法以外的各种方法，那么，刑事诉讼法第50条再行“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据”的规定似乎就显得多余。对此，联合国人权事务委员会也指出：不必逐一列出违禁行为。禁止酷刑不仅指禁止能够造出肉体上痛苦的行为，还包括禁止使受害者精神痛苦的行为{7}。问题是，我国“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定本身是借鉴西方“不得强迫自证其罪”法律规定的结果，其执行效果尚不得而知，且“不得强迫任何人证实自己有罪”规定旨在“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据”{8}，但能否因这一规定而真正达到上述目的，也需时间的检验。因此，在一段时间内，将“不得强迫任何人证实自己有罪”和“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据”二者同时予以规定还是有必要的，待将来条件成熟后，再行只保留前者而删除后者。

(四)“不得强迫任何人证实自己有罪”的目的

我国刑事诉讼法第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”。由此可见，“不得强迫任何人证实自己有罪”条款之主要目的是为了防止刑讯逼供。虽然此前我国《刑事诉讼法》第43条规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，但由于刑法没有规定刑讯逼供方式以外其他非法方法取证的刑事责任和相应的补救措施，刑事诉讼法第43条的规定难以落实。尽管1998年最高法院《关于执行〈中华人民***和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条明确规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”但是，由于司法解释的效力在法理上毕竟低于刑事诉讼立法规定，且最高法院所作司法解释对于法院之外的其他部门并不具有法律上的约束力，所以，在司法现实中，特别是在案件的侦查阶段，刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据的现象屡禁不止。

毋庸讳言，刑讯逼供等违法收集言词证据的做法在我国司法实践中长期存在且非常普遍，对这个问题的解决，除了对违法责任人员予以法律惩治外，更重要的是要有相应的预防措施作为前置。“不得强迫任何人证实自己有罪”正是适应这种法律需要设置的。当然，为了避免被讯问人在受到强迫情况下作出有罪陈述，保障这一规定的执行，我国刑事诉讼法也还适时规定了一系列配套措施，这主要包括：(1)第33条将辩护律师参与刑事诉讼的时间提前到侦查阶段；(2)第116条第2款对讯问场所予以了限定，即对羁押于看守所的犯罪嫌疑人，只能在看守所进行讯问；(3)第121条增加了对讯问全程录音录像的规定；(4)第187条第2款规定了警察出庭作证的义务；(5)第54条至58条规定了非法证据排除规则。立法者试图以此构建一个完整的严禁刑讯逼供的体制。