合同的成立要件包括？

一、合同成立的一般要件

合同成立三要素：从构成合同关系的要素这一角度来看，要判断某一合同是否成立，可从如下三个方面来分析：合同关系主体是否存在；合同关系客体是否存在；合同关系内容是否存在。只有对这三个问题同时肯定回答，合同关系方才成立。由此，合同成立应具备有合同关系主体存在、合同关系客体存在、合同关系内容存在这三个条件，合同成立的这三个条件被称为合同成立的三要素。

合同关系主体存在：即合同关系的成立须有两个以上合同关系主体的存在，英美法中有“一个人不能自己与自己订立合同”的规则，指的就是这一条件。在此，合同关系主体是指合同主体还是指订约主体？在第一章“合同关系主体”一节中，我们已经介绍过，所谓合同主体是指实际承担合同权利义务的主体；订约主体则是指实际订立合同的人。合同主体与订约主体的关系有五种情形：可以合二为一即订约主体就是合同主体；也可以相互分离即订约主体与合同主体不是一个人，譬如可以委托代理人订约；而仅有合同主体却无订约主体的情形以及两者均无的情形在现实中是没有意义的；最后一种情形是仅有订约主体而无合同主体（如A以虚构的B公司名义订约），此种情形因为虚构实际承担合同权利义务的主体而构成欺诈，显然违法而无法律效力，并应当承担缔约过失责任。但因为存在意思表达一致或协议，所以合同还是成立的。因此订约主体的存在而非合同主体的存在才是合同关系存在的前提条件。

合同关系客体存在：即合同标的确定且可能。合同标的的确定，包括已经确定和可以确定两种情形，以未确定或不能确定的对象作为合同标的，譬如笼统地说我要卖给你一批货物或借给称一笔资金，不能认为当事人之间存在合同关系；合同标的的可能，指合同标的可以给付、履行或实现，以不能的给付作为合同标的，构成给付不能。给付不能分为自始不能和嗣后不能、主观不能和客观不能、一时不能和永久不能、事实不能和法律不能等。从合同成立角度看，订立合同时，合同标的可能是指自始不能、客观不能、永久不能的情形（譬如说我要卖给一颗原子弹），须承担缔约责任，而嗣后不能、主观不能、一时不能涉及到的是合同履行的问题，承担的是违约责任。但有人认为“标的可能”这一条件应归属于合同效力之中，因为在实践中要区分标的的自始履行不能和嗣后履行不能非常困难，且没有多大实际意义。在我国司法实践中，将此类问题按欺诈、重大误解等情况来处理，即按合同无效处理。但从理论上讲不通，没有标的的合同可以说是一种不着边际的合同，没有意义。

合同的标的须确定。是指合同标的自始确定和可得确定。至于合同的标的是否须可能，前德国民法和台湾民法将其规定为合同的生效要件。并区分自始不能及嗣后不能。然合同标的是否可能一般不影响国家利益及社会利益，国家没有必要对此作出干预。如果合同生效，即便标的不能也可在履行不能时追究违约方责任。如2002年新修订的《德国民法典》就不再将标的可能作为合同生效要件，取消自始不能及嗣后不能的区分。

合同关系内容存在：合同关系本质上是一种已经形成的协议，即当事人已就相互之间将要享有的权利和承担的义务达成协议。合同关系是否存在，除上述两个条件外，就看是否存在这种协议。协议达成的标准是各方当事人的意思表达一致。对什么意思表达一致？这个问题被称为“合意的范围”。原来的《经济合同法》规定的是“对主要条款意思表达一致”即意味着合同成立。但新《合同法》对此未做出明确规定。根据新《合同法》第61、62条规定的精神看，要比原先“对主要条款意思表示一致”的规定要宽松，当事人既可补充协议，也可由法官做出解释。其他国家对此的规定也是经历了一个由严格到宽松的过程。

二、合同成立的特殊要件

1.法定的附加条件

合同成立的法定条件：合同的成立，可能还需具备有法定的附加条件。主要有要物合同与要式合同这两种情形。

要物合同：要物合同即实践合同。实践合同的成立除了双方当事人的合意外，尚需物的交付。如《合同法》第367条：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”第210条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。” 第293条：“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”第186条：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”另外，借用合同一般认为也是实践合同，其成立亦需以借用物的交付为条件。

要式合同：要式合同的成立，要求合同必须具备特定的形式，一般指书面形式。《合同法》第10条第2款规定，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。这种合同一般都是比较重要的合同，为使当事人在订立时较为慎重，订立后减少纠纷，又易于保存证据，我国有不少法律和行政法规规定某种合同应当采用书面形式，以此作为合同成立的条件。《合同法》分则中就有许多这样的规定，如第197条（借款合同）、第215条（期限在六个月以上的租赁合同）、第238条（融资租赁合同）、第270条（建设工程合同）、第330条（技术开发合同）、第342条（技术转让合同），在其他法律中，还有劳动合同（《劳动法》）第19条，房地产转让合同、房地产抵押合同、房屋租赁合同（《城市房地产管理法》第40条、第49条、第53条），船舶转让合同（《海商法》第9条），保险合同（《保险法》第12条），银行贷款合同（《商业银行法》第37条），保证合同（《担保法》第13条）等。

另外，特定的形式，也指鉴证、公证、登记、批准、审核等形式。某些合同，法律规定必须具备这些形式中的其中之一，才能被视为成立。

2.约定的附加条件

合同成立的约定条件：合同成立还可以约定附加的条件，如当事人可以约定采用书面形式作为合同成立的条件。《合同法》第10条第2款规定：“当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”这里说的“约定”是指当事人特别就某一合同的订立做出约定；至于当事人径直订立书面合同的，当然并不需要另订一个以书面形式订立合同的约定。当事人还可以约定以交付定金作为主合同成立的条件。

合同确认书：《合同法》第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”确认书实际上是与承诺联系在一起的，双方达成协议以后，一方要求以其最后的确认书为准，这样他所签订的确认书实际上是其对要约所作出的最终的，明确的，肯定的承诺。而在其签订确认书以前，双方达成的不过是一个初步意向，并无真正拘束力。可见，在采用信件、数据电文等形式订立的合同中当事人要求签订确认书的，确认书实际上是承诺的最终组成部分，是判断是否作出承诺的要素，并非合同的特别成立要件。

案例：原告向法院诉称，其系孤老，体弱多病，丈夫去世后生活需要他人照顾，1999年起其同事的女儿被告照顾原告日常生活，之后被告要求原告将其名下的房屋赠与给她。同年6月17日，原告将自己的一间房屋赠与被告，赠与书上同时写明“本赠与在受赠人接受赠与并办理了房屋过户手续后成立”，被告也亦签署了受赠书，赠与书与受赠书均进行了公证，但未办理房屋过户手续。现因被告未照顾原告，故原告诉至法院要求撤销赠与合同。问题：如何理解该赠与合同中的特别注明条款？

分析：首先，我们不能因为赠与书上注明“本赠与在受赠人接受赠与并办理了房屋过户手续后成立”，而将双方当时订立的合同视为预约合同。预约合同相对于本合同而言，指的是当事人约定将来订立一定合同的合同，本合同则是指为履行预约合同而在将来订立的合同。本合同与预约合同的效力不同，预约合同的效力在于当事人应当订立本合同，但双方并未发生实体上的权利义务关系，而本合同的效力就在于确定当事人之间的权利义务关系。就本案而言，双方在1999年6月17日订立的合同中，并未约定将来还要另外订立一个合同，所以，当时订立的就是本合同。

其次，赠与书中这一特别注明，也不能理解为“附条件的合同”，因为：第一，《合同法》第45条关于“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”的规定，是有关合同生效或失效时所附条件的规定，而并非合同成立时所附条件的规定。第二，根据通说，附条件合同中所附条件，必须是当事人约定的，不能是法定的，而该赠与合同中所附的“办理房屋过户手续”条件，正是《城市房地产管理法》中规定的房地产转让合同应当具备的条件，所以，即使将此约定的条件解释为赠与合同所附生效条件，也是多此一举，毫无意义，不影响赠与合同的成立与生效；第三，原告起诉到法院，提出的诉讼请求是撤销该赠与合同，说明原告已经认可该合同已经成立并生效，因为可撤销的合同肯定是已经成立并生效的合同。

最后，赠与书中这一特别注明，应当理解为附成立条件的合同，但并非附法定成立条件的合同，而是附约定成立条件的合同。合同双方可以约定合同成立的条件，譬如，“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”（《合同法》第33条）在实践中，当事人还可以约定一方提供担保（如交付定金、提供保证人）时合同成立；可以约定一方支付预付款时合同成立；可以约定经公证或见证作为合同成立的条件。这表明，合同可以按照当事人的意思，约定附加的成立条件，以表明其不受约束，并防止产生合同的法律效力。由于此情形下，合同实际并不存在，更谈不上生效，所以，这时实际上存在的只是一个初步的协议，英美合同法中称之为“不完全协议”。

但我国《合同法》中并未对合同附成立条件作出概括性的规定，绝大多数合同法的教科书中对此也未加讨论。国际统一私法协会于1994年制定的《国际商事合同通则》第2.13条对此有规定：“在谈判过程中，凡一方当事人坚持合同的订立以对特定事项或以特定形式达成的协议为条件，则在对这些特定事项或形式达成协议之前，合同不能订立。”该协会对此条文的解释是：在某些特定情形中，合同当事人可以认为某一特定事项非常重要，如果双方不能满意地解决这一事项，他们将无意订立有约束力的合同。但是，这种意图必须非常明确地加以表达，简单地表达并不足以证明这种的意图的存在，所以，条文中使用了“坚持”一词。

合同附成立条件与附生效条件的主要区别在于：附成立条件的合同，在所附条件尚未成就时，合同不成立；附生效条件的合同，在所附条件尚未成就时，合同已经成立但未生效；成立条件，当事人可以有意使之不成就，而仅仅导致合同不成立的后果；生效条件，如果“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”（《合同法》第45条第二款）

在本案中，赠与合同中的双方当事人，有“本赠与在受赠人接受赠与并办理了房屋过户手续后成立”的约定，从字面上看，这是该赠与合同所附的一个成立条件，但不能将其理解为赠与合同中所附的成立条件，因为原告即赠与人并未将办理房屋过户手续作为赠与合同成立的一个条件，单独提出来加以特别强调，并且非常明确地表达其完全依自己将来的意愿是否履行赠与的意图。

退一步讲，即使将此约定理解为赠与人用来控制赠与合同成立的一个条件的话，由于此条件与该赠与合同目的直接相悖，也将导致自相矛盾，从而使这一条件不产生影响。因为房屋赠与合同中，办理房屋过户手续是赠与人在订立赠与合同以后应当履行的法定义务，赠与人一方面作出了愿意无偿给予受赠人房屋的意思表示，还将表达该意思的赠与合同提交公证，另一方面，却又以此作为赠与合同成立的先决条件，这无异是说，愿意将房屋赠与，但是否履行赠与，还需以赠与人自己将来的意愿为准。因而，该约定不应影响赠与合同的成立，法院应以经公证过的赠与书和受赠书为标准，判定该合同成立生效。

三、合同成立的时间和地点

1.合同成立的时间

合同成立的时间和地点，涉及到当事人权利或义务、责任的发生。主要有以下几种情形：

承诺生效时合同成立：这是指不要式合同。

双方当事人在合同书上签字或者盖章时合同成立：这是指要式合同。《合同法》第32条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”

签订确认书时合同成立：要式合同还有合同确认书的形式。《合同法》第33条：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”

意思实现合同成立的时间：以相对人依承诺的意思完成一定的行为，而由要约人受领该行为结果的时间为合同成立的时间。

2.合同成立的地点

合同成立的地点，涉及到案件的管辖。主要有以下几种情形：

承诺生效的地点为合同成立的地点：这是指不要式合同。《合同法》第34条：“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”

双方当事人在合同书或者确认书上签字或者盖章的地点为合同成立的地点：这是指要式合同。《合同法》第35条：“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。”

意思实现合同成立的地点：除要约人事先声明或交易习惯有定论外，以要约发出地为合同成立的地点。