反贪案件哪些手段合法？

只要不违规都是合理的！

反贪侦查工作中，贯彻刑诉法关于技术侦查措施的新规定急需破解的难题之一就是“技术侦查措施”与“现代侦查技术”的区分及规范适用。

一、“技术侦查措施”与“现代侦查技术”区分的必要

早在2010年，为破解反贪案件线索来源枯竭、侦查手段单一、案件突破单纯依赖犯罪嫌疑人口供等工作难题，高检院反贪总局在全国检察机关反贪部门开展了“侦查信息化、装备现代化”建设工作(简称“两化建设”)。

2011年4月，高检院在江苏无锡专门召开“两化建设”现场会，将江苏、辽宁等省在反贪侦查工作中运用现代科技的成功经验向全国推广。邱学强副检察长、陈连福专委都在会上做了重要讲话。此后，反贪总局在郑州、北京、兰州等地先后举办现代化侦查装备展和现代化侦查装备产品推介会，并连续两次在河南新乡举办全国检察机关反贪侦查技术与信息化应用培训班，全面推广心理测试技术、话单分析技术、数据恢复技术、网络技术、电子数据的采集与运用技术、信息情报技术等现代侦查技术。

高检院对现代侦查技术如此重视，究其缘由，是反贪侦查工作中原有的以口供为中心的“供→证”侦查模式已经越来越难以应对新的形势，如果不能更好地运用现代侦查技术，反贪侦查工作将举步维艰。

稍后不久，刑诉法增加了关于“技术侦查措施”的新规定，明确“采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行”。这一新规定导致了全国各地很多检察机关对高检院在“两化建设”中大力推广的各种“现代侦查技术”与修改后刑诉法中规定的“技术侦查措施”发生了混淆，对刚刚开始熟悉掌握的“现代侦查技术”的运用产生顾虑。因为根据修订后的刑诉法，检察机关决定采取技术侦查措施要“按照规定交有关机关执行”，而侦查实践中已经开始运用的各种现代侦查技术都是由反贪侦查人员或检察机关技术人员在具体操作，包括进行话单分析、数据恢复、心理测试等。两者是否冲突?界限如何把握?

从司法实务的层面讲，区分“技术侦查措施”与“现代侦查技术”已经成为当前反贪侦查工作中亟待解决的问题之一。用反贪总局的话讲，就是要“明确技术侦查与侦查技术的界限”，搞清楚哪些侦查措施属于“技术侦查措施”，需要按照规定交有关机关执行;哪些侦查措施属于“现代侦查技术”，可以由检察机关工作人员依法实施。

二、如何区分“技术侦查措施”与“现代侦查技术”

鉴于目前尚无法律与司法解释在整个侦查层面对技术侦查措施的种类作出系统、明确的具体界定，而反贪侦查实践中对技侦手段的依赖程度又逐年加大，因此必须从实践出发，积累、摸索出区分“技术侦查措施”与普通“现代侦查技术”的标准，并在实践中不断修正，进而上升为法律规定，指导司法实践。

(一)“技术侦查措施”与“现代侦查技术”的概念定位

“技术侦查措施”属于法律概念。在法律条文与侦查实践中，技术侦查措施长期被表述为“技术侦察措施”，俗称“技侦手段”。1993年的《国家安全法》和1995年的《人民警察法》对技术侦察措施有明文规定，但非常笼统——《国家安全法》第10条规定：国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。《人民警察法》第16条规定：公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。据笔者所知，对技术侦察措施详细规定的只有公安部制定的部门规章，主要有《关于技术侦察工作的规定》、《刑事特情侦查工作细则》、《麦克风侦听、电子监视工作细则》、《技侦外线工作细则》等，但属绝密不得对外公开。较为权威的观点认为，技术侦察措施指国家安全机关和公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施，包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮检等秘密的专门技术手段。[①郎胜、王尚新主编：《〈中华人民***和国国家安全法〉释义》，法律出版社1993年版，第72页;郎胜主编：《〈中华人民***和国人民警察法〉实用问题解析》，中国民主法制出版社1995年版，第80页。]除此之外，再无对社会公开的更详细规定。反贪侦查中使用技术侦察措施的规定首见于1989年最高人民检察院、公安部联合颁布的《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》，通知中明确：检察机关在侦办自侦案件时，对重大贪污贿赂等案件经过严格的审批，可以由公安机关协助办案，使用技侦手段。2012年刑诉法修改，“技术侦查措施”一词出现在立法中，正式取代“技术侦察措施”。在修订后的刑事诉讼法“侦查”一章中，“技术侦查措施”独立构成第八节，***五个条文(148-152)，分别规定了技术侦查措施适用的对象、时限、审批、保密及证据效力等，但规定还是非常原则化，可操作性不强。[刑诉法第151条规定的是乔装侦查与控制下交付。]

“现代侦查技术”属于侦查学概念。侦查学认为，侦查技术是指有关自然科学、技术科学和社会科学的相关理论原理和研究成果在侦查活动中的直接应用，以及相关学科知识和原理对侦查活动的进行所发挥的指导、指挥、运筹等方面的作用机制技术。现代侦查技术是侦查机关在案件侦破过程中用于获取案件信息、证据和缉拿犯罪嫌疑人等侦查行为所采用的现代科学技术手段的总称。

从概念上看，“现代侦查技术”是一个更大的范畴，它包括了“技术侦查措施”，也包括一些普通的现代侦查技术。目前法律、司法解释对技术侦查措施的具体界定讳莫如深，还没有明确。正是这种情况造成了技术侦查措施与普通现代侦查技术在区分上的难度。具体到反贪侦查工作中，目前区分“技术侦查措施”与“现代侦查技术”的可行之路只能是寻找一种标准，司法实践中侦查人员用这种标准对具体的某项侦查措施究竟是“技术侦查措施”还是“现代侦查技术”进行界定，并正确适用。

(二)“技术侦查措施”与“现代侦查技术”的区分标准

结合在反贪侦查实践中对各种科技手段运用的经验，笔者认为，区分“技术侦查措施”与“现代侦查技术”的标准是看某一项侦查措施是否同时具备秘密性、技术性、即时性、严重侵权性与证明直接性。同时具备这五种属性的侦查措施属于“技术侦查措施”，而只具备这五种属性中的部分属性的侦查措施则属于“现代侦查技术”。

以针对手机采取的侦查措施为例，对手机通话的监听及对手机短信的截取技术由于兼具秘密性、技术性、即时性、严重侵权性与证明直接性属于技术侦查措施。因为这两种手段都采用特殊技术，秘密地即时获取了被侦查对象的个人隐私，严重侵犯人权。根据修改后的刑诉法，符合法定程序取得的通话录音及手机短信可以作为证据使用，而通话录音与手机短信往往能够直接证明犯罪事实，在证据属性上属于直接证据。相比之下，手机定位技术与话单分析技术虽然具备秘密性与技术性，但从侵犯被侦查对象人权的程度上讲，前者只暴露被侦查对象的活动地点，后者只体现与其通话的相对人，并没有直接、完整暴露其个人隐私。权衡于打击犯罪与保障人权，在遏制腐败的社会需求面前，作为国家公职人员，其非核心个人信息在侦查活动中的适度披露应不属于普通意义上的侦查机关侵犯公民个人隐私。在有罪嫌疑面前，国家公职人员的非核心个人信息安全应让渡于其个人生活适度透明化的侦查要求，以满足检察机关与社会公众对其履行职务合法性、个人生活廉洁性的监督。在这个意义上讲，这两种技术不具备严重侵权性。此外，通过手机定位技术体现的被侦查对象活动地点及话单分析技术体现的通话相对人信息并不能直接证明犯罪事实，从证据属性上讲，属于间接证据，不具备证明直接性。而且，这两种技术都属于事后对证据的调取，而不是对证据的即时截获，不具备即时性。

从这个例证不难看出，同是对手机采取的侦查措施，对手机通话的监听及对手机短信的截取技术因为同时具备秘密性、技术性、即时性、严重侵权性与证明直接性属于“技术侦查措施”;而手机定位技术与话单分析技术因为只具备秘密性与技术性，不具备即时性、严重侵权性与证明直接性，应属于“现代侦查技术”。由此可及，应用于反贪侦查乃至所有侦查活动中的现代技术都可以用这一标准进行区分。从反贪侦查实务出发，这也是在法律、司法解释对技术侦查措施作出明确界定前较为可行的区分方法。

(三)反贪侦查实践中，“技术侦查措施”与“现代侦查技术”的具体内容

1.技术侦查措施。检察机关侦查实务部门和检察技术部门由于对技术侦查措施的应用起步较晚，目前对技术侦查措施还没有明确的规定和系统的分类，工作中主要依据的还是公安机关技侦部门关于技侦手段的分类与规定。但由于目前公安机关技侦部门关于技侦手段的类别与内容规定尚属于绝密，故笔者认为，反贪侦查工作中把握的基本原则应该是：侦查手段中，同时具备秘密性、技术性、即时性、严重侵权性与证明直接性的，应视为技术侦查措施。在这个意义上，技术侦查措施应包括：麦克风侦听;座机、手机电话监听，手机短信截取;固定场所隐蔽摄像、密拍密录;无痕迹秘密检查与技术开锁后场所搜查;严格履行法律程序后应用于手机、电脑及网络的黑客技术等。

2.现代侦查技术。应用于反贪侦查实践的现代科技中，除去上述列举的技术侦查措施内容，属于现代侦查技术的主要有：心理测试技术、视频监控技术、文书(含笔迹)检验技术、网络技术、电子取证及电子数据恢复技术、话单分析技术、全程同步录音录像技术、手机定位技术、信息情报技术等。这些技术并不同时具备秘密性、技术性、即时性、严重侵权性与证明直接性，应界定为现代侦查技术。

三、“技术侦查措施”与“现代侦查技术”的规范适用

反贪侦查工作中，对“技术侦查措施”与“现代侦查技术”的规范适用已经成为全体反贪干警必须修满的学分。这既关系到正确运用公权力、确保侦查权不被滥用，也决定未来反贪侦查活动中侦查效能与侦查水平的提高。

(一)技术侦查措施的规范适用[由于目前公安机关、国家安全机关对技术侦查措施的具体规定尚属绝密，本文无法对技术侦查措施进行分类，具体讨论每一类技术侦查措施如何规范适用，更不能引用实战案例加以说明。故只能将技术侦查措施作为一个总体概念论述其在职务犯罪侦查实践中的规范适用。]

技术侦查措施是一把双刃剑，正确使用可以有效地打击、遏制犯罪活动，运用不当则会对公民的合法权益造成严重侵害，美国国家安全局实施的“棱镜”计划就是实例。高检院2012年10月颁布的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《刑诉规则》)对技术侦查措施做了进一步规定(263-267条)，严格依据修订后的刑诉法及《刑诉规则》是规范适用技术侦查措施的前提条件。但鉴于目前法律、司法解释对技术侦查措施的规定过于笼统，而司法实践中对技术侦查措施应用的需求却日益迫切，解决这一矛盾的办法之一是对法律、司法解释没有明确的细节借鉴以往侦查实践中的相关做法，同时参考相应的国际惯例，摸索出一套行之有效的具体操作规程，进而上升为法律规范(试行)指导司法实践，接受检验后再修正、固定。

修改后刑诉法实施两年多以来，检察机关反贪部门在实践中掌握的对技术侦查措施的适用标准可以总结为以下几个方面：

1.使用原则。⑴审批原则。修改后的刑诉法第148条及《刑诉规则》第263条都规定使用技术侦查措施必须“经过严格的批准手续”。侦查实践中，每次使用技术侦查措施均须书面报请主管反贪侦查工作的副检察长批准，形成载明技术侦查的范围、对象、起止时间、种类等内容的内部法律文书。⑵必要性原则。只有在一般侦查措施难以实现侦查目的的时候，才能使用技术侦查措施。⑶相关性原则。技术侦查措施的对象只能针对犯罪嫌疑人及案件主要相关人员，技术侦查措施适用的范围只限于与侦查目的有关的内容。⑷重罪原则。反贪侦查工作中，技术侦查措施只适用于涉案金额在十万元以上的重大贪污、贿赂犯罪案件。⑸罪名特定原则。检察机关反贪部门能够决定采用技术侦查措施的罪名包括：贪污罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、利用影响力受贿罪(在检察机关追逃时动用技术侦查措施的，可以不在此列)。

2.申请与审批。⑴申请主体：地市级人民检察院反贪局办案处室或基层人民检察院反贪局。⑵申请形式及内容：申请使用技术侦查措施时，必须由侦查部门以书面形式提出申请，具体写明：①使用技术侦查措施的起止时间、地域、对象、种类、工作内容及配合实施技术侦查措施的办案部门。②使用技术侦查措施的必要性说明。③证明犯罪嫌疑人职务犯罪的初步证据。⑶审批主体：对地市级人民检察院反贪局办案处室或基层检察院反贪局提出的申请，由地市级人民检察院反贪局长审核后报主管副检察长批准(与目前采用公安技侦手段审批程序相同)。[省级以上检察机关反贪部门使用技术侦查措施由省级以上检察机关反贪局办案处室作为申请主体，经反贪局长审核后报主管副检察长批准。]

3.专门机构。地市级以上人民检察院反贪局在侦查指挥中心内部成立专门小组或确定固定人员具体负责技术侦查措施的审批工作，完善对技术侦查措施在侦查过程中的全程监督，保证反贪侦查中检察机关与公安机关、国家安全机关工作配合的便捷、高效、顺畅。各级检察机关反贪部门要梯次培养既懂侦查又懂技术的复合型人才，加强队伍建设。

4.法定期限。技术侦查措施自主管副检察长签发之日起三个月以内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，必须及时解除;对于复杂、疑难案件，期限届满后仍有必要继续采取技术侦查措施的,应当在技术侦查措施期限届满前十日内制作呈请延长技术侦查措施期限报告书,写明延长的期限及理由,依法履行原审批程序后,有效期方可延长,每次不得超过三个月。

5.证据使用。依法采取技术侦查措施收集到的材料作为证据使用的,批准采取技术侦查措施的法律文书应当附卷,辩护律师可以依法查阅、摘抄、复制。对于采取技术侦查措施收集的物证、书证及其他证据,侦查人员应当制作相应的说明材料,注明获取证据的时间、地点、数量、特征以及采取技术侦查措施的批准机关、种类等等,并签名盖章。对于使用技术侦查措施获取的证据材料可能危及特定人员的人身安全、涉及国家秘密或者公开后可能暴露侦查秘密或严重损害商业秘密、个人隐私的,应当采取不暴露相关人员身份、技术方法等保护措施。必要时可以建议不在法庭上质证,由审判人员在法庭外核实证据。

6.保密工作。反贪侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私应当履行保密义务;对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料应当及时汇报，经批准后销毁,并对销毁情况制作记录。采取技术侦查措施所获取的证据、线索及其他材料,只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判,不得用于其他用途。

(二)现代侦查技术的规范适用

坦白地讲，侦查活动本身就是对人权的侵犯，比如：通过调取户籍信息了解被侦查对象的家庭成员情况、通过调取银行存款信息了解被侦查对象的经济情况等常规侦查手段，广义上讲也是对人权的侵犯，侵犯了被侦查对象的个人隐私，但侵权程度相对较弱。如果按照侵权程度排序的话，强制措施直接剥夺、限制人身自由，侵权程度最为严重;技术侦查措施侵犯的是个人隐私与商业秘密，侵权程度较强制措施稍弱;现代侦查技术的侵权程度相对更弱，基本和调取户籍信息、调取存款信息等常规侦查手段一样。因此，对现代侦查技术的运用在实践中可以考虑和常规侦查手段一样，履行内部工作程序后即可实施，即做好个案控制。如果在程序上要求过于繁琐，反而自缚手脚，容易错失战机。在运用现代侦查技术的时候办案人应注意做好工作记录，作为内部工作文件备查。对现代侦查技术规范适用的重点应放在熟练、灵活、综合运用上，形成多种技战术的搭配运用，以谋求侦查成果最大化的办案目标。

目前成功运用于反贪侦查工作中的现代侦查技术主要有：(应作者要求从略)。

四、“技术侦查措施”与“现代侦查技术”应用中存在的主要问题及解决对策

长期以来，检察机关反贪侦查工作的主要模式曾经是“一张嘴、一支笔”，面对日益复杂、多样、隐蔽的贪污贿赂犯罪形势，单一的侦查手段越来越难以应对新的工作局面。对口供的过度依赖及由此衍生出的以讯问为中心的传统反贪侦查模式在刑诉法保护人权的新规定面前显得越来越力不从心。对于检察机关反贪部门来说，亟待将现代侦查技术与传统侦查技术结合使用。遗憾的是，很多地区的检察机关在这方面还只停留在比较初级的阶段。坦白地讲，目前全国各地市、县两级检察机关对现代侦查技术的运用水平都相对不高，在省级人民检察院中也只是部分院的工作开展的较好。纵观全局，在从单一侦查手段向多样化侦查手段转型过程中，很多问题亟待解决。

(一)主要问题

1.缺乏专业人才，特别是既懂侦查又懂技术的复合型人才奇缺。从技术侦查理念到各种技战术的综合运用，反贪侦查人员运用现代科技服务侦查的水平目前还停留在比较初级的阶段。很多从事反贪侦查的干警由于年龄偏大，对电脑、智能手机等现代电子设备比较陌生，对心理测试技术、视频监控技术没有概念。还有一些反贪干警平时不使用qq、msn、微信等现代交流工具，对电子数据的认识还停留在“只要磁盘格式化就所有数据都没了”的层面。有些地区的反贪部门对信息情报工作缺乏基本的重视，忽视信息数据库建设。反贪侦查人员中要么是经验丰富的老侦查员不懂现代科技，要么是能熟练操作现代电子设备的年轻侦查员从事反侦查工作的时间短，业务水平不高。既懂侦查又懂技术的复合型人才往往是少之又少。

2.技术力量相对薄弱、分散，技术部门服务侦查工作的机制有待完善。各级检察机关的技术部门很大程度上各自为战，缺乏统筹，地市级检察机关反贪部门与技术部门在侦查活动中除同步录音录像外缺少配合，基层人民检察院技术部门人员严重不足，通常只有1-2人;相对于公安机关技侦、网安部门对侦查工作的强大技术支撑，检察机关技术部门应用于侦查工作中的技术力量明显薄弱，运用现代科技手段为反贪侦查工作提供技术支持还没有成为检察技术部门的常规工作内容。

3.装备欠佳。和公安机关相比，检察机关在侦查装备上普遍落后。很多市级检察院和基层检察院没有高端专用侦查设备，侦查现代化主要还是停留在“电脑取代手写”阶段。政法专项经费也主要是用于购置打印机、办公用台式电脑、更换办公车辆上，资金上缺乏专用经费保障。

4.个别案件中，公安机关技侦部门协助办案导致工作效率不高且跑风情况不能杜绝。公安机关技侦部门由于自身工作任务繁重，不能在每一起案件中都与检察机关在工作配合上做到及时、高效，且由检察系统以外的人员负责反贪案件技侦工作的实施导致了一些地方的办案过程中出现了跑风的情况。特别是当犯罪嫌疑人是公安民警的时候，此项工作开展起来就更难。

(二)解决对策

针对上述问题，破解反贪侦查工作中“技术侦查措施”与“现代侦查技术”应用难题的关键是从软件、硬件和制度建设三方面入手，“三管齐下”。

1.软件建设。高度重视反贪侦查人员的队伍建设，着力培养全体反贪侦查人员应用“技术侦查措施”与“现代侦查技术”的意识，通过培训、考试、练兵等方式提高全体反贪干警应用“技术侦查措施”与“现代侦查技术”的水平，提升反贪侦查工作的科技含量，加速反贪侦查模式从人力密集型向信息密集型、技术密集型转变。同时加大检察机关技术部门对熟悉“技术侦查措施”与“现代侦查技术”的专业人才的招录，壮大检察机关的技术队伍，形成技术部门对办案部门的强大技术支撑。

2.硬件建设。抓住省级以下检察机关人、财、物统一管理的有利契机，完善购置现代化侦查装备的资金保障，确保政法专项经费足额到账并全部用于购置现代化侦查装备。充分借鉴公安机关与国家安全机关的先进经验，全力推进“两化建设”，在最短的时间内提升侦查装备水平。要统筹规划，避免重复建设，把有限的资金用在最有成效的侦查装备上，真正做到“着眼实战、突出重点、重在应用、依法规范”。

3.制度建设。建立检察机关技术部门与侦查部门的长效配合机制，以强大的技术支撑保障反贪侦查工作中侦查目的的实现，在技术部门与侦查部门间形成良性互动，定期反馈成功经验与失误教训，保证工作顺畅。同时应积极探索与公安机关、国家安全机关之间的工作配合机制，在公安民警涉案的情况下寻求国家安全机关在“技术侦查措施”实施方面予以配合，反之亦然。在反贪部门内部确定专人负责与公安机关、国家安全机关的联系、协调工作，保证“技术侦查措施”的顺利实施。