卖假烟怎么定罪？

未取得烟草专卖零售许可证,还大量销售假烟,黄达豪近日被法院终审以非法经营罪判处有期徒刑两年。据了解,该案在定罪方面,还遇到了罪名之争。

2013年10月起,黄达豪未取得烟草专卖零售许可证,向“春子”“阿威”销售伪劣卷烟***7700元。2013年12月5日,黄达豪雇佣货车司机倪永新(另案处理)到海南省三亚市国通快递公司将卷烟运输至港门村仓库时,被公安民警抓获。在现场,民警当场扣押仓库内存放的软中华、硬中华、软玉溪、软牡丹、利群等12种品牌933.5条卷烟。经鉴定,均为假冒注册商标且伪劣的卷烟,涉案金额13.9万余元。次日中午,民警与黄达豪一起到国通物流公司,扣押了黄达豪准备用于销售的250条黄鹤楼牌卷烟。经鉴定,这些卷烟也均为假冒注册商标且伪劣烟,涉案金额3.7万元。

2016年9月26日,三亚市中级人民法院一审认为黄达豪犯非法经营罪,判处有期徒刑两年。宣判后,黄达豪不服提出上诉。

近日,海南省高级人民法院终审后认为,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定,违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。据此,法院终审后驳回上诉,维持原判。

该案是一起典型的非法经营烟草的刑事案件。实践中,对上述解释规定有两种观点。第一种观点认为,此条款规定的烟草专卖品一般是指真烟,行为人只有非法销售真烟才构成非法经营罪；第二种观点认为,只要行为人未取得烟草专卖许可证明,无论非法销售真烟或假烟,均应以非法经营罪定罪处罚。

本案承办法官庭后表示,第一种观点是对法条的片面理解。因为,假如销售假烟不构成非法经营罪,销售真烟才构成非法经营罪,则会造成“非法销售假烟反而比非法销售真烟处罚较轻”,这既不符合刑罚的立法本意,也不利于体现司法公正。

在我国,对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理,并实行烟草专卖许可证制度。因此,本案是否构成非法经营罪,关键点在于被告人是否取得烟草专卖许可证明,没有经营许可证明,则同时构成销售假冒注册商标的商品罪(未遂)、销售伪劣产品罪(未遂)、非法经营罪竞合,应择一重罪即以非法经营罪处罚。如被告人已取得烟草专卖许可证明,则不构成非法经营罪,只同时构成销售假冒注册商标的商品罪(未遂)、销售伪劣产品罪(未遂)竞合,应择一重罪即以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)处罚。