屏蔽贴片广告是不正当竞争行为吗

一、认定过滤广告构成不正当竞争行为的合法性评析

笔者认为，要确定某种市场行为构成不正当竞争，就是要证明该行为确实违反了反不正当竞争法的一般原则。具体到本文所述情形来说，就是要证明浏览器过滤贴片广告的功能确实违反了诚实信用原则和公认的商业道德，其行为会损害其他经营者的合法权益，扰乱市场秩序。比如：在“优酷诉金山”一案中，被告金山公司旗下产品—猎豹浏览器搭载了视频贴片广告过滤功能：对原告优酷网提供的免费视频的片头广告进行有效过滤。该功能虽然默认关闭，但是用户可根据自身需求开启。原告认为被告提供包含广告过滤功能的浏览器涉及修改其网站参数，破坏其合法经营活动，构成不正当竞争，故诉至法院。一审北京市海淀法院和二审北京市一中院均认定被告的行为构成不正当竞争。

（一）关于竞争关系的认定

二审法院在说明裁判理由时首先认定了原被告之间存在竞争关系，法院将确认原被告之间是否存在竞争关系作为了分析市场行为是否具有不正当竞争性质的前提条件。法院认为只有存在竞争关系的经营主体之间才可能存在一方行为对另一方经营利益造成损害而应由竞争法给予调整，否则就不是违反竞争法的行为，不属于竞争法的适用范围{1}。而就笔者认为：反不正当竞争法直接规制的是经营者的市场行为，所以凡不符合该法立法原则和精神的行为均应当认定为不正当竞争行为。《巴黎公约》和国际知识产权局的《反不正当竞争示范条款》中，对不正当竞争行为的界定均以“违反诚实信用”为唯一标准，也印证了这一观点。事实上，我国理论及司法实务界对于“竞争关系”的内涵一直存在各种解读，且总体趋于进行扩张解释，以支持其可运用于实践中出现的新情况。最高人民检察院检察长曹建明就曾提出：经营者虽经营不同业务，但凡行为违背竞争法第2条规定的竞争原则的，也可认定具有竞争关系。就法律使用的措辞来看，1993年反不正当竞争法第2章条款中使用“竞争对手”说法的***有4处，而这次修订草案送审稿中除第15条规制招投标领域不正当竞争行为的表述未变以外，在其他三处的“竞争对手”一词都已经被删去，代之以“他人”或者直接做禁止性行为描述。这体现了立法秉承了行为的性质判断与当事人之间关系相互独立的新理念。因此笔者认为，行为性质判断的依据应当就是反不正当竞争法的一般原则。相对应的，以不存在竞争关系为不构成不正当竞争的抗辩理由也是不能成立的。

另外，之所以有些学者以及审判实践不约而同地把竞争关系作为认定不正当竞争行为的前提，在很大程度上是因为一旦能确认原被告之间存在竞争关系，那么在考察诉讼主体适格与否时就有了充分的基础和判断依据。而在这一点上，笔者同样认为：竞争关系并不是确认主体适格环节中的必备要素，进行主体是否适格的关键还是在于判断被诉行为是否对相对人造成了竞争法所禁止并应给予救济的损害。至于立法是否允许所有受到损害的相对人都有起诉的权利，则由各国在民事诉讼法的基础上根据相应的实践情况加以规定。例如，德国竞争法把请求禁令救济和返还违法获利的起诉资格赋予竞争者、工商业团体、消费者保护团体和商会组织，而把请求损害赔偿的起诉资格仅赋予竞争者；美国联邦贸易委员会法不允许私人主体起诉，但各州规定又各有不同—加利福尼亚州就将起诉资格赋予了司法部长、地区检察官或者代表自身、成员或一般公众利益的任何人；纽约州则赋予给了因违反该法的行为遭受损害的任何人，包括消费者和经营者；德克萨斯州则将起诉资格仅仅赋予了消费者{2}。加之我国在此次反不正当竞争法的送审稿中，也将消费者纳入了起诉主体的范围。可见，竞争关系这个概念已在不断地被弱化，取而代之的是更为直接、核心的判断标准。

（二）商业模式的竞争法地位

“免费视频＋广告”的模式是目前我国网络视频网站运营的主流商业模式，商业模式是否应受到反不正当竞争法保护，我国法律目前并没有对此作出明文规定，而司法实践体现了对商业模式的保护态度。最高人民法院曾在“3Q大战”的判决书中写道：“这种免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式是本案争议发生时，互联网行业惯常的经营方式，也符合我国互联网市场发展的阶段性特征。这种商业模式并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定，被上诉人以此谋求商业利益的行为应受保护，他人不得以不正当干扰方式损害其正当权益。”但是这是否就表明破坏商业模式就会构成不正当竞争呢？笔者认为答案应是否定的。首先，就商业模式而言，其本质上是一种商业盈利的思路，是对企业如何赚钱的描述和总结{3}，属于思想范畴。而我国现行法律制度并不保护单纯的思想，因此视频网站对其采用的商业模式并不应享有任何法定权利。其次，就商业模式和经营活动的关系来说，笔者认为两者存在着一种表里关系。经营活动与商业模式相反，属于行为范畴，是支持企业生存的核心。也就是说，商业模式是外在的、可变的，而经营活动是内在的、稳定的，商业模式是企业开展经营活动的一种外化的形式，可见两者并不等同。某一经营行为对某种商业模式产生了冲击，并不当然意味着其就干扰了他人的经营活动乃至于给他人造成了损失。因为商业模式本身也是在不断变化和更新的，它需要根据现实情况作出积极有效的应变，这也正是市场竞争的体现。就目前主流的“广告＋免费视频”的网络视频网站运营模式来说，其确实面临着由于广告时间过长、投放量过大而导致用户口碑下降、消费群体流失等危机，促使其发生改变的因素随时都可能出现，可以说过滤技术就是其中之一。并且，目前我国的视频网站的上述运营模式并不具有唯一性。因此，由破坏商业模式推论出破坏他人合法经营，继而认定相关行为具有不正当性，从而论证商业模式也应受到法律保护的观点，笔者认为不能成立。综上，笔者认为某一经营行为对既有商业模式产生冲击并不当然意味着法律应给予否定性的评价。

当然，基于稳定市场、维护市场交易秩序的考虑，法律可以对某种商业模式进行一定程度的保护，但这种保护的最终目的应当限定在保护经营者合法的商业利益的范围内。这也是前述最高院在“3Q大战”判决书中的最终落脚点。而这实际上还是前文提到的实质判断标准，即重点在于行为本身的性质以及是否造成了可责性的损害。对现有商业模式的冲击并不能成为判断具有过滤广告功能的浏览器是否具有不正当竞争性质的标准之一。

（三）过滤广告行为的性质

过滤广告是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德，这是最为核心的一个问题。因为其直接指向行为的正当性与否。

1．诚实信用原则和公认的商业道德这两个概念本身都极为抽象，很难直接作为裁判标准。因此持肯定观点的学者在论述的时候一般都将其分解为是否破坏了他人的正常经营活动，是否不当利用了他人的经营利益两个方面。而持反对观点的学者则大多是从词语的本身含义出发，去论述何谓“理性经济人”{4}“商业道德”等，没有就持肯定观点的学者作出针对性的反驳。笔者认为肯定说的“搭便车”等理由不能成立的理由在于：金山公司的浏览器并不是针对优酷网开发的，而是全网通用。也就是说，一旦使用这个浏览器并打开广告过滤功能，那么其功能项下支持的所有网站的广告就都被屏蔽了。在这种情况下，这种浏览器市场份额的获得与其说是在一定程度上享受了优酷的经营利益，倒不如说是牢牢把握了所有想看免费视频的人的心理。而在当前的市场环境下，用户看网络视频是概率学意义上的必然性事件。至于具体某一个视频网站的用户数量和其所赢得的市场份额仅仅只是无法具体确定关联程度的两个指标。即使二者确实存在一定的可量化的关联，法律禁止的也只是对他人经营利益的不当利用。而判断经营者的某项行为是否具有不当干扰的性质主要基于主观和客观两方面考察，即判断行为主观上是否具有恶意，并在主观恶意不明显或不易证明的情况下考虑行为的客观效果并根据损害结果以及程度进行综合判断{5}。在上述案件中，由于金山公司的浏览器一来不具有针对性，二来其广告过滤功能默认关闭，因此很难证明其具有充分的主观恶意，那么对其性质的判断更多则需要从客观损害后果和利益衡量的角度出发。这样一来，过滤广告行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德这一核心问题就转化成对该行为是否对他人的合法利益造成了具有可责性损害的判断。