钦定大清商律的商法体系

一般认为，近代商法起源于中世纪的商人法。中世纪末期，欧洲大陆国家相继制定商法典 ，其中，法国的1673年《陆上商事条例》和1681年《海事条例》的影响最大。19世纪初期，法国继实施民法典后，1807年又在继承、吸收前述两个条例的基础上，制定了统一的商法典 。它是近现代各国商法的源泉。此后，欧美国家纷纷效仿，从而形成了关于商事立法的不同体系。 日本明治维新之后，也很快着手商法典的制定工作。1890年，邀请外国专家帮助起草的旧 商法颁布。该法典分总则、海商法、破产法三编，公布以后，因其脱离日本国情和传统的商 事习惯而遭到激烈的批评。1899年由日本专家制定的明治商法得到通过，代替旧商法而开始 施行。明治商法分为总则、公司、商行为、票据、海商五编，它主要效仿的是1897年制定的 《德国商法典》的体例。但它与《德国商法典》的最大区别是把票据的有关内容规定于商法 典中，并作为独立的一编。《日本商法典》原则上为客观主义，但其第265条“凡商人为营 业而为之行为，皆谓之商行为”的规定则实际上掺杂了主观主义的观念。因此，从这一方面 看，《日本商法典》采用的是与法国相似的折衷主义。

与法、德、日等国不同的是，英美等国的商法发端虽然也比较早，但并没有走上编纂商法典的道路。 “商人通例”主要对商人的涵义、商业能力、商号、商业帐簿等作了规定。其第1条规定，凡经营商务、贸易、买卖、贩运货物者，均为商人；第2条规定，满16岁以上之男子得营商 业 ；第3条规定，女子于法定之场合，得营商业，但必须呈报商部；第4条规定，妻得夫之许可 书 ，且呈报商部，得营商业，但夫于妻之债务，不能辞其责；第5条规定，凡商人营业或用本 人真名号或另立店号；第6条规定，商人贸易，无论大小，必须立有流水帐簿，凡银钱 货物出入以及日用等项均宜逐日登记；第7条规定，商人每年须将本年货物产业器具等盘查 一次，并造册备存；第8条规定，凡商业帐簿及关于营业之信书，要保存10年，若于10年内 有丧失，要呈报商部；第9条规定，无论是商人、公司，还是店铺，都必须遵守上述第6、7 、8条的规定。

以上规定表明，《钦定大清商律》以法律形式确认了商业活动以营利为目的，确认了商人 的合法地位，而一反中国以往重本抑末、重义轻利的传统，这实际上是西法东渐的结果。“ 商人通例”的具体规定虽然不如《日本商法典》第一编的有关规定那么详尽，但仍可从中 找出两者某些相似的内容。如关于商号，《日本商法典》第16条规定：“商人得以其姓，或 姓名，及其他之名称为商号”；关于商业帐簿，其第25条规定：“商人须备帐簿，每日之交 易，及其他有影响于财产之一切事项，悉当整齐明白配载之”；第28条规定：“凡商人10年 内之商业帐簿，及与营业有关系之书信，须保存之。”“商人通例”的相关内容与《日本商 法典》的这些规定比较相似。 “公司律”的规定较为详尽，具体规定了公司的组织形式、创办呈报方法、经营管理方式 和股东权利等内容，它将公司分为合资公司、合资有限公司、股份公司、股份有限公司4种 ，这也是近代大陆法系国家商法典所通常规定的公司种类。从“公司律”的规定看，也主要是继受外国的公司立法。

有学者认为，在其131条的内容中，“约五分之三内容仿自师法德国制度的日本，五分之二内容则仿自英国，使晚清公司律同时混合了英美法和大陆法的立法 精神。因为主要是翻译搬抄外国的法令，公司律中也存在许多规定模糊的地方；同时，公司 律 中较少对中国传统商业行为进行规范和保护，本国商人从而难以有效配合，清政府初次进 行的经济立法工作因为‘移植性’太强而难以顺利植入中国社会。”（注：参见邱澎生：《禁止把持与保护专利——试析清末商事立法中的苏州金箔业讼案》，《 中外法学》2000年第3期。）而在《商部拟定商律 摺》中，也清楚地表明了起草法案借鉴外国商律的过程，即“先将各国商律择要译录以被参 考之资”。（注：《东方杂志》第1年（1904年）第1期。）