实体法与程序法相冲突时 如何平衡.生意经帮忙

程序法和实体法、程序和实体的关系如此密切,就像植物的外形与植物的联系,动物的外形与血肉的联系一样。[1](P178)没有实体法,程序法成为缺乏实际内容的空洞形式;没有程序法,实体法就是一台无人启动的机器而无从发挥功能。二者是法律领域的两大部类,缺一不可,并无轻重之别。但是由于程序法作为实体法内容得以实现的手段在立法上具有明确规定,如我国刑事诉讼法第1条:为保证刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护人民。人们据此可以直观地认识到程序法对实体法的工具作用,程序法被认为是手续法,助法,其唯一正当目的是最大限度实现实体法。这种绝对工具主义理论对于实践中程序实用主义、程序虚无主义的泛滥提供了根据。在制度方面,立法上没有建立起程序违法对于实体处理的约束机制,程序不当对于实体判决并无实质性影响。如我国刑事诉讼法对于非法取得证据是否具有法律效力就没有像英美法那样有明文规定。这种情况下,程序正当自然不被重视。另一方面,在管理上,对于违反程序的行为不被视为错案而免受追究,重视诉讼程序,纠正程序违法没有多大价值。特别是在过去的司法实践中,执行急功近利的严打刑事政策,严厉打击犯罪成为刑事司法重要乃至唯一目标,这样在刑事司法观念中,自然形成只要把犯罪分子的实体问题查清,程序违法无足轻重的认识,这种思想,对于重实体,轻程序无疑起到推波助澜的作用。可见,程序法与实体法的关系被严重扭曲,重实体,轻程序在观念上根深蒂固,在实践中表现突出。对于程序法与实体法、程序与实体的关系要正确处理,首先必须对二者的关系正确认识。本文通过对程序及程序法独立价值的分析,探求深刻认识实体法和程序法关系的理论根据,为进而纠正实践中重实体,轻程序的偏向提供观念上的指导。程序法与实体法有着***同的法律价值,但同时又具有不同的自然属性。实体法是调整法律关系主体权利义务关系,确定法律责任的标准,是既定的,表现为相对静止的状态,同时它又是被动的适用对象;而程序则是围绕这一静态标准而具体实施的一系列诉讼行为,表现为运动着的渐进过程。实体与程序比较而言,程序无疑是法律生活中最积极、最活跃的因素。因此,对于程序法与实体法关系的把握就不能只是抽象的、静止的,而应该在诉讼程序的动态领域中探讨程序法自身所拥有的独立价值,考察其如何具体、生动地发挥其功能作用。1.程序对于实体法的创制和弥补。实体法在形式上表现为条文化的一般规范命题,这种规范命题只具有抽象的、概括的意义,其内容不能被视为完全确定不变的价值,它必须通过诉讼程序对一个个案件进行处理时才能显示出明确具体的内容,只有在积累了相当数量的案件处理经验后,才能说某项条文具有什么样的内容。一定的程序结构下形成一般性规范向规范具体内容转化的过程和机制,这一过程和机制产生能够被实际适用的实体法。从这种意义上讲,程序过程及程序法已不仅仅是作为实现实体法内容的手段,而且是在不断地创制能够切实发挥实体作用的实体法另一方面,程序法作为实体法的工具无疑是以实体法的完善为前提。但是,即使在制定法国家,实体法试图涵盖社会生活的各个方面是不切实际的,立法者不可能对可能出现的社会现实的权利义务关系作出周密规定,更不可能预见到每一案件的具体情形,这种实体法的天然缺欠以及现实变化发展的不平衡现象,决定着法官在审理案件时必须行使自由裁量权,在诉讼过程上填补实体法的空白,解释实体法的不明之处,从而在某种程序上弥补实体法的不足。这种程序中产生实体法的现象并非始自今日,英美法和大陆法的早期阶段可以发现只有程序而不存在实体法的现象。早期英国法采取诉讼方式的程序,具有特定事实关系的案件通过特定诉讼方式处理,如果由于社会变化或其它情形发生了原有诉讼方式不适应的问题,就创造引入新诉讼方式。以我们今天的眼光看,诉讼方式的追加就是创制了新的实体权利,进而形成新的实体法。作为大陆法系起源的罗马法首先发达的是诉权,诉权不同程序也不同,诉权的逐渐追加意味着实体法被创制[2](P7,8)。我们修订刑法的形成是程序创制和弥补实体法的现实例证。旧刑法没有规定罪刑法定原则,条文的概括性强,伸缩性大,适用到具体案件需要由法官作出解释,这些在处理案件的诉讼过程中形成的解释在实践中取得一致认识的基础上,首先以司法解释的形式予以认可,使条文具有了确定的内容,成为明细的、可被实际适用的实体法规范。在对旧刑法进行修订时,在长期的诉讼实践中创制的实体内容被吸收进去。如果没有针对各种案件的诉讼程序,没有对各种案件处理经验的积累,难以产生修订的刑法。可见,作为程序一方面是在实施实体法,同时又在实施中创制、弥补实体法。2.程序法对于实体法功能的发挥和排除。刑事诉讼程序同样具有实体刑法控制犯罪的功能,只是这种功能的表现是无形的,难以具体表现的。这种功能的发挥主要集中在由诉讼程序予以保障的追诉犯罪的必定性和侦破案件的及时性上。追诉的必定性使犯罪分子认识到受到刑罚制裁是其行为的必然法律后果,而刑罚的设计本身在排除机会利益的情况下都绝保证任何犯罪是得不偿失之举,从而起到抑制犯罪的作用。贝卡利亚在《犯罪与刑罚》一书中表达了这样的思想,即对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性,即使刑罚是有节制的,它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为,即便是最小的恶果,一旦成了确定的,就总令人心悸。[3](P59)列宁也曾指出:刑罚的防范作用,决不在于刑罚的残酷,而在于有罪必究。重要的不是对犯罪行为处以重刑,而是要把每一桩罪行都揭发出来[4](P95)。追诉的必定性是靠程序法保障的,而不在于实体法,破案的及时性也同样如此。惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时,就越是公正和有益。[3](P56)破案及时性是刑罚及时性的前提,没有破案的及时性,刑罚及时性难以实现。经验表明,如果犯罪发生后不能及时侦破或拘捕犯罪嫌疑人,往往会有同种或类似的犯罪发生;反之,如果案发后及时破案或拘捕犯罪嫌疑人,就会有效地抑制同类犯罪的发生。因为,及时性本身表明国家具有控制犯罪的较强能力,从而具有警戒未来的作用,也可以防止真正犯罪人再行犯罪。程序的进行虽始终以实体法的标准为指导,上述对犯罪的抑制和防范具有实体刑罚的相同效果,但却显然是在刑事诉讼程序自身运作机制和过程中实现的。在民事诉讼中,当事人对于诉讼具有相互冲突的利害关系,他们不仅要求最后的裁判结果公正,而且要求程序公正。程序公正培养当事人对于法律的信仰和对法官的信赖,使其能够预见诉讼的必然后果;同时由于诉讼由第三者按照规则主持进行,能够疏导当事人之间的紧张关系,促成撤诉或调解,使争议无判而终。这种结果不能不说是程序法的独立作用。不仅如此,程序法还具有排除实体法适用的功能。司法具有被动性的特点,没有起诉,法官不能自行审判;起诉中没有的事实和法律关系,法官不能自行审理,即所谓不告不理原则。这一原则在一定情形下阻止了审判的进行,排除了实体法的适用。3.程序是司法公正的标志。公正是法律最重要的价值,是各种法律价值的综合体,是程序法和实体法***同的追求目标。司法公正包括诉讼过程的公正即程序公正和诉讼结果的公正即实体公正。实体公正的标准是事实之真实发现和法律之正确适用,通过诉讼程序的进行最后在裁判中认定的事实应尽可能与案件的客观实际情况相近,最佳状态是二者完全符合,误差越小,表明裁判越公正;误差越大,表明裁判越不公正[5](P5)。由于案件是已发生的主观上产生争议的事实,刑事案件还具有单方实施的特征,主客观条件所限,确保案件事实被真实发现非常困难。由于不可能在案件事实的原始客观状况与查明的事实相互对比的条件,据此适用实体法的裁判结果是否确实公正值得考虑,即实体公正与否即使在逻辑上也是不能以其自身加以证明,不能得到证明的实体结果因难以被接受而减损判决的效能。诉讼程序是一个依据既定规则探求事实真象的行为过程,这一过程是以确保实体公正为目的并按照发现事实真象的最佳方法和途径的设计规范运作的,即使诉讼程序运作的结果未必公正,甚至会绝对违反实质正义,但这意味着从方法和过程已尽了最大努力仍不能确定实体时,就此得出的实体结果是一种不得已的妥协,在法律被视为是公正。例如,存疑不起诉制度使实际犯了罪的人,因穷尽了方法和手段仍不能证明事实时而被宣告无罪,这一结论在法律上是正确的。实体判决是以实体法为根据按照程序法这一公式进行运算产生的必然结果。程序是实体公正的证明,是司法公正的标志。除此之外,实体结果没有其它的外在的客观的衡量标准。我们常把诉讼和审判看作三段论式的逻辑过程,这一过程把实体内容的实现分为两个阶段。一是正确认识作为小前提的事实真象阶段;二是正确适用作为判决大前提的法律阶段[2](P9)。大前提是事先存在着的实体法规范,可变化性不大。而作为确认事实真象则会因程序不同或对于程序的不同操作而出现差异,这样诉讼的实体结果就会因诉讼程序或具体过程的差异可以有极大的不同。因此,严格按照被假定公正、合理的程序法所进行的程序,即程序公正是实体公正的前提,是司法公正的保证。在正当程序中,公正不仅得到实现,而且以实体结果的承担者和社会公众能够看得见的方式实现。我们已经把程序公正从司法公正分离出来了,并且成为一个独立的因素。在程序公正即对程序法严格执行的前提下,程序过程本身就能够发挥实体法律的重要作用。一方面它使由于程序进行蒙受不利后果的当事者不得接受该结果。因为,自己被给予了充分的机会表达了观点,提供了证据,进行辩驳,行使了法律赋予的诉讼权利,并且严格的诉讼程序保障了依法审理,对于结果的不满失去了客观依据而只能接受。这种效果并非来自判决内容的正确等实体理由,而是从诉讼程序的合进性、正当性中产生出来的[2](P11)。另一方面,社会公众并没有参与或证明案件事实,他们对于案件事实信息的认识源自诉讼程序的进行,他们看不见案件事实,而只能切实感受到程序法所规制的诉讼程序这种看得见的正义。因此,人们判断审判结果的公正性只能从制度上的正当程序是否得到保障来看。程序正当,形成社会公众对法律制度的普遍信仰和尊重,使实体法获得极大的权威。4.程序法是法治内容的核心。程序法为保障实体法的贯彻实施,规定了实施实体法的专门机关和职责分工,规定了一系列基本原则和证据、庭审、期限等一系列科学规则,规定了错误和不当案件得以及时纠正、弥补的制度等。但这些内容已不只是具有单纯保障实体法正确适用的功能,它同时独立体现了对专门机关权力行使和权力制约相统一的价值,体现了对于恣意、专断和裁量的限制,提供了对于权力不当行使和滥用造成的消极后果的救济手段。程序的秩序、理性和系统,营造具排除其他权力干涉和不必要的社会影响、能够平等对话、自我判断的空间和过程,又使程序参加者按角色各司其职进行交涉、配合和牵制。程序的这种特有属性和机制压缩恣意行为的余地,削减和排除权力滥用的空间,从而形成了以权力制约权力的自我约束机能[6]。同时,诉讼法通过规定当事人的诉讼主体地位,保障当事人充分有效地参与程序的运作,审判在社会公众监督下进行,当事人在律师帮助下行使一系列的诉讼权利,从而强调当事人的人格尊严和法律关系主体地位,体现公正、民主和法制的观念。这些权利,国家必须保障得以行使,即从另一方面来讲成为司法机关的法律义务,影响这些权利行使的任何作为、不作为都是权力滥用的表现。因此,诉讼法对诉讼当事人主体地位和诉讼权利的规定形成了以权利制约权力的机制,并使以权利制约权力的机制制度化、规范化。权力滥用必然损害当事人在诉讼中的人权,即当事人的实体性权利和程序性权利,即便是出于正义动机的权利使用也必然以某一方面的人权利益的牺牲为代价,导致判决不公。培根在《论司法》中写道:一次不公的判断比多次不平的举动为害尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判断则把水源败坏了。[7](P193)保障人权一个重要方面就在于防止滥用权利,保障司法公正。程序法所建立的以权力制约权力和以权利制约权力的机制明显具有控制权力和保障人权的独特功能。控制权力和保障人权正是市场经济体制下的法治的实质和主题所在,依法办案,很大程度上就是程序法办案;依法治国在很大意义上就是以程序法治国,法治的实现过程应被强调为从实体到程序或法治的程序化过程。在我们已确立把市场经济体制的建立和法治国家的实现作为奋斗目标的今天,程序及程序法在其中的作用势必更加突出地表现出来。法学分类中，与实体法对应的是程序法。国内的冲突法可以是实体法之间的冲突（比如：刑法罪名间的冲突），也可以是程序的冲突。国际私法上的冲突主要是程序法上的冲突。所谓实体法，是直接规定权利义务的法律，比如刑法，民法，婚姻法，继承法等等。所谓程序法，是规定实现权利义务法律救济的程序规范法律，我国的三大诉讼法（民事诉讼法，刑事诉讼法，行政诉讼法）。也有一些单行法律法规里面既有实体法（主要部分），也有程序法条文（比如：消费者权益保护法）