契约自由的与契约正义

根据自然法的解释，能给予个人最大限度的自由的法律，就是合乎正义的。因此，作为自然法思想产物的契约自由原则，用传统的正义观衡量无疑是符合正义的原则。但是，20世纪以来尤其是二次大战结束后的几十年里，垄断的加剧、失业率的增加和交易扩大导致的交易程式化，使古典的契约自由原则日益陷入无法排解的窘境：在经济地位有明显势差的交易者之间，契约自由正在变成弱肉强食的工具。强者可以藉契约自由之名逼迫弱者接受其预先拟定的契约条款；厂商们利用内容复杂的专业化契约使消费者难明其义而位居不利地位；企业主们更是以浩浩荡荡的失业大军强使雇工接受低工资、少保障的条件等等。顺应对弱者保护的呼声，新自然法学派中的“正义论”者认为，要用正义观“进一步概括洛克、卢梭和康德所代表的传统的社会契约理论，使之上升到一种更高的抽象水平。藉此，我希望能把这种理论发展得能经受住那些常常被认为对它是致命的明显攻击”，并要以“公平的正义”在社会成员之间重新平等地分配基本权利和义务。所谓“契约正义”就是契约理论承受这一学说的泛称，其对传统契约自由理论的修正，可以用另一位“正义论”的代表人物哈耶克的话作为说明：“个人的自由没有必要扩及由个人组成的团体，而且政府有时甚至有责任保护个人来对付有组织的团体。”亦即要强化弱者、弱化强者的契约自由权，以弥补他们在经济上的强弱势差，实现平均正义。所以契约正义并不是对契约自由的否定，它只是在新的历史条件下为契约自由提供一种新的道德评价。诚如马克思所言：“权利永远不能超出社会的经济结构及由经济结构所制约的社会文化发展。”契约正义正是为了契约自由适应新的“社会经济结构”及其制约的“文化发展”而对契约自由的修正，以使契约自由理论更趋完善。

由于正义论作为一种社会思潮对契约自由原则的影响反映在诸多方面，下文仅就诚实信用原则、强制缔约、定型化契约以及劳动契约社会化等受该思潮影响为甚的四个问题提出讨论。 劳动契约是由雇佣契约发展而来的，它是近代劳工运动导致法律对雇佣关系干预的产物。与雇佣契约相比，劳动契约必须将法律规定的工资、工时、工作条件、劳动保护、解约事由等作为最低条件予以吸收，以保护劳动者的契约自由。但是，法律规定的条件只是在最低程度上保护劳动者权利的基准条件，这些基准条件因时、因地甚至因人的不同，并不一定是当然合理的条件。恰如恩格斯所深刻指出的：“劳动契约仿佛是由双方自愿缔结的。但是，这种契约的缔结之所以被认为出于自愿，只是法律在纸面上规定双方处于平等地位而已。至于不同阶级地位给予一方的权力，以及这一权力加于另一方的压迫，那双方实际的经济地位，-这是与法律毫不相干的。”〔75〕因此，为了使劳动契约体现契约正义，使劳动者获得的条件能尽可能代表其意愿，以济劳动契约的不足，劳动契约采取团体契约或称集体合同的方式缔结，此谓劳动契约的社会化。在缔约时，由代表劳工一方的工会与企业商谈各项条款，由于工会具有法人资格，又有众多工人为后盾，在必要时还能组织工人行使罢工的权利。所以，谈判时能与企业平起平坐，势均力敌。由此可见，团体劳动契约比之个别磋商的劳动契约，更为充分地体现了劳动者利益，这也正是劳动契约社会化之正义之所在。