知假买假的知假买假解析
我国《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第55条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失规定，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或者接受服务费用的3倍。”《消法》实施以来，以王海为代表的购假索赔之风在全国各地盛行，此种现象被称为“王海现象”，王海们的做法成为法学界争论的话题。有许多法律工作者和学者支持王海们的举动。他们认为，“知假买假”然后索取加倍赔偿的做法是符合道德的，因为它有利于打击假冒产品，因而有利于民众和社会。在对消费者的认定上，他们认为“消费者”一词是相对于经营者而言的，任何与经营者进行交易的人，除了本身也是经营者的外，都应当看作是消费者，“知假买假”的王海们当然应被认定为消费者，从而获得赔偿。也有一些官员和学者对王海们的做法持批评意见。国内贸易部的一位官员认为，以获利为目的购买假货再要求加倍赔偿的人不是现行立法范围内的真正“消费者”，买了东西并加以使用才是消费者，买了不用则不是消费者。‘2’有位律师则指出，类似王海的行为远远超出消费者的范畴，其行为可能是为了营利，可能是为了监督市场，或者二者兼而有之。如果是前者，则购销双方均违背了商业上的诚实信用原则，均有过错，双方应各自承担自己的过错责任。如果是后者，则类似王海的行为显然超越了法律给予的权限。在这种情况下，他应向商业执法部门举报，由执法部门对不法商人进行处罚，个人不应钻法律的空子，自行对商人进行制裁。司法机关对王海现象的处理也很不一致，何山诉乐万达商行案以胜诉告终，[4]耿某诉南京中央商场案以败诉结束。笔者认为，应当以法的价值来剖析“王海现象”，探求“王海现象”所实现的法的价值，才能正确处理“王海现象”。
法的价值是法所具有的，通过满足人的需要表现出来的对人的积极效应。那么《消法》的价值是什么呢？这可以从其产生来予以说明。消费者运动的出现和消费者权益保护法的诞生，是对传统民法的重大突破。在商品经济不发达阶段，消费者与经营者的法律地位平等，有平等的意思能力和决策能力，法律给予双方以平等的保护，“生产者与消费者间的关系，被认为具有对等性和互换性。消费者对于商品和劳务的选择具有充分的自由，单靠民法违约责任，即可以保护消费者的权益，维持双方之间关系的平衡”。[6]但是随着社会经济、技术的发展，生产者、销售者和消费者日益分离，客观上已形成经营者与消费者的不平等地位：一方面经营者凭借其强大的经济、技术实力，以谋求巨额的经济利润，不惜采用各种手段损害消费者的利益；而另一方面，消费者面对着日益繁多的商品、铺天盖地的广告、日新月异的技术，已失去了与经营者平等的意思能力和决策能力，已渐成市场交易中的弱者，而在传统民法制度下，这样的弱者已不可能得到法律的保护和救济，相反民法的平等保护在客观实践中成为了对经营者利益单方面保护的法律根据。正是基于这一种事实，随着世界范围内消费者运动的普遍兴起，各国均相应地制定了保护消费者利益的专门法律，对消费者利益进行不同于民法的特殊保护。其理论基础是消费者在消费交易中处于弱者地位，需要法律加重经营者的义务，赋予消费者特殊的权利，谋求与经营者在实际中的平等，以维护正常的交易秩序。可见《消法》具有公平价值和秩序价值。
《消法》第49条关于惩罚性赔偿规定是怎样来实现其公平价值和秩序价值的呢？首先，由于这种行为发生的高频率，销售假货或者欺诈地提供服务的行为不仅是对个别消费者私人利益的侵犯，而且是对国家和全体消费者***同利益的侵犯，是对社会权利的侵犯，惩罚性赔偿削弱不法经营者的经济基础，防止他们重新作恶，防止社会上其他人模仿其行为，同时也可以保护其他合法经营者的权益，因而，惩罚性赔偿的规定有利于维护社会经济秩序。其次，在实践中，有很多消费者由于种种原因而放弃了请求权，据1996年中国消费者权益保护状况调查，有62.5%的消费者当权益被侵害时采用的是“忍”的态度，只有6.2%的人投诉并寻求社会帮助，更可悲的是竟然没有一人愿意诉诸法院的司法保护。从1993年至1995年的三年间，全国获得加倍赔偿的金额不足100万元，占立案查处总值104亿元假冒伪劣商品的1/7000。这样，行为人因其不法行为而支付的成本便大大低于他们由此获得的利润，实施这种侵权行为便成为一种有利可图的勾当，这是不公平的。惩罚性赔偿的规定可以提高行使请求权案件的数量和单个案件的赔偿数额，诱动消费者走近法律保护，以实现法的公平价值。通过惩罚性赔偿的实施，使不法行为人感到无利可图甚至反受其害，这样，就可以减少商品销售和提供服务活动中的欺诈行为的发生，保护正常的社会经济秩序，实现法的秩序价值。再次，从受害的消费者成本的角度来看，在司法实践中，消费者个人受到损害的金额一般并不大，受害的消费者所获得的补偿赔偿金往往低于他们的实际损失。有一些成本，如行使追索权耗费的时间、精力和财力（含诉论费、调查费、律师费等），以及忧虑等等，是很难通过司法救济获得补偿的。惩罚性赔偿弥补了这一不足，保证着公平价值的实现。当然，这也有可能使消费者获得高于实际损失的赔偿，这也不能说不公平，这可以看成是他打假为社会作贡献的奖励。
从上述三个方面看出，《消法》第49条规定是通过惩罚性赔偿金来鼓励消费者同欺诈行为的假货作斗争，从而实现其公平价值和秩序价值。
对“王海现象”能否适用《消法》第49条，关键涉及两个问题：一是以索赔为目的的“知假买假”者是否应受《消法》调整；二是在购买者“知假买假”的前提下，销售者（或经营者）的行为是否构成欺诈？对这两个问题，我们不妨从《消法》的价值的角度来逐一分析。
对于第一个问题，以索赔为目的的“知假买假”者不是消费者，因为《消法》第二条规定的消费者“为生活消费需要购买、使用商品或接受服务”的个人。可见，作为消费者，一要有为生活消费需要的目的；二是购买、使用商品或者接受服务；三必须是自然人。王海们以获双赔为目的，“知假买假”显然不具备消费者的三个要素，牵强附会地“打擦边球”，认为消费者除生产者、经营者以外的人，硬将他们纳入消费者范畴，这种做法不仅与法律规定不符，也不能使人信服。但是，王海们不是消费者是一回事，应否受《消法》调整又是另一回事。从《消法》的价值看，王海们的行为有利于实现其公平价值和秩序价值，其所实现的公平价值是社会公平价值，制假售假行为不仅给消费者和合法经营者造成损害，而且危及国家和社会全体的利益，王海们是代社会讨回公道和公平。同时，王海们的行为也有助于《消法》的秩序价值的实现，他们的行为使制假售假者感到震惊，是对合法经营者的保护，因而王海们被普通百姓甚至许多经营者当做英雄加以赞誉，王海个人也由此而获得中国保护消费者基金会向他颁发的奖金。法的价值是推进法不断演进的动因，是法逐步完善的内在根据。因此笔者以为在立法上应尽快将以索赔为目的的“知假买假”者纳入《消法》的调整范围，以便在司法实践中处理此类案件有明确的根据。在立法尚未完善的情况下，司法机关处理此类案件，可以《消法》第6条“保护消费者的合法权益是全社会的***同责任”为根据，将以获得赔偿为目的而“知假买假”者纳人《消法》的调整范围，使王海们具备适用《消法》第49条的前提条件。
前文谈及的那位律师的看法显然是有失偏颇的，王海们以营利为目的，买假索赔是有利于实现《消法》价值的行为，而并非有过错的违反诚实信用原则的行为。监督市场，维护消费者的合法权益，是任何公民都享有的权利和应当履行的义务，不存在超越法律给予的权限的问题。
对于第二个问题，即在购买者“知假买假”的前提下，销售者的行为是否是欺诈行为？如果是欺诈行为，经营者就必须按《消法》49条的规定赔偿“知假买假”者。我们认为，经营者的欺诈行为并不因为购买者知情而改变其性质，王海们“知假买假”索赔应得到法律的支持。如果因为购买者知情，不是作出“错误的意思表示”，而使经营者的欺诈行为不成立，从而不适用《消法》第49条惩罚性赔偿的规定，这有悖于《消法》的公平价值和秩序价值。这里也涉及到对“欺诈行为”正确理解的问题。一些学者以最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定来理解“欺诈行为”，认为“如果王海明知商品是假的，仍然购买，此时就不存在把王海给骗了的问题，不符合欺诈行为中的因果关系要件。至于王海确实在‘知假买假’的情况下受到了加倍赔偿的保护，这更多的是一种情绪所左右。在这种情况下不给王海加倍赔偿的救济，并不是对商家的放纵和宽容，因为还有别的法律救济方式，如给予行政处罚甚至刑事处罚”。‘9’最高人民法院在该第68条的规定是：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示，可以认定为欺诈行为。”也即必须具备欺诈故意、期诈行为、受欺诈方的错误意思表示以及欺诈行为和受欺诈方错误意思表示之间的因果关系四个要素，才能成立欺诈行为。而实际上，四要素说是在特定前提下所作的司法解释，它是针民法通则第58条无效民事行为作出的，该条规定是这样的：“下列民事行为无效：……（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的。”很明显，该条规定了欺诈行为和受害方受骗的结果是该无效民事行为的构成要件，这种对与结果联系在一起的欺诈行为的解释，显然不能适用于《消法》上作为手段的欺诈行为，《消法》第49条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为”的“欺诈行为”，从字义上理解一目了然，应该是欺诈方的单方行为。这种理解是符合《消法》的价值取向的，如果必须有消费者上当，经营者的欺诈行为才能算成欺诈行为，消费者“知假买假”不能索赔，这将难以实现《消法》的公平价值和秩序价值，这实际上是对作为欺诈方的商家的放纵和宽容。不可否认，“别的法律救济方式，如给予行政处罚甚至刑事处罚”，对实现《消法》的价值有一定的意义，但是仅仅依靠行政处罚和刑事处罚显然是不够的。欺诈消费者的行为是经营者在暴利驱使下恶意实施的，在现实中，行政处罚过多简单地使用行政罚款，并未使欺诈者受到应有的惩罚，往往是损害消费者数十次，才受行政处罚一次，罚过之后继续干，甚至变本加厉地补回损失，形成“欺诈—罚款—再欺诈”的恶性循环，更不说许多企业在行政保护伞的庇护下为所欲为了。那么，刑事处罚的情况又如何呢？广州市1993年***查处伪劣商品案件3464宗，但是立案侦查仅19宗，占千分之六多一点，法院受理的才两件，连千分之一也不到。虽然广州的数字未必能说明全国的情况，但是，最高人民法院也指出了生产销售伪劣商品的犯罪没有得到有效抑制的现实。据全国“打假”办公室统计，法院审判的制售伪劣商品案件仅占查处案件的千分之五到千分之七，而由于各种干扰和阻力，特别是各种地方部门保护，致使查处的假冒伪劣案件只占发生案件的十分之一。(12J可见，在法律制度的设计上，一要注重多层次对消费者的保护，二要从根本上唤起全民的打假激情，使消费者权益的保护获得消费者强有力和广泛地支持。王海们打假索赔行为应当得到法律的支持，只有这样，才能实现《消法》的公平价值和秩序价值。 2014年1月9日，最高人民法院公布《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》，对食品药品消费维权领域热点问题作出明确规定，统一裁判尺度，加大对消费者合法权益的保护力度。该司法解释将于2014年3月15日起施行。
职业打假者不受支持
规定：
因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
最高法新闻发言人孙军工说，“知假买假”行为不影响消费者维护自身权益。通常情况下，购物者应当认定为消费者，可以主张惩罚性赔偿。
最高法民一庭庭长张勇健同时明确，职业打假不在规定的范围内。职业打假通常是有组织的、经常性活动，不具有法定的消费者身份，其打假活动具有双刃剑性质，也有可能扰乱正常的市场秩序。
“赠品”不是免责借口
规定：
食品、药品生产者、销售者提供给消费者的食品或者药品的赠品发生质量安全问题，造成消费者损害，消费者主张权利，生产者、销售者以消费者未对赠品支付对价为由进行免责抗辩的，人民法院不予支持。
孙军工说，食品、药品事关消费者人身安全，即使赠品，也必须保证质量安全。消费者对赠品虽未支付对价，但是赠品的成本实际已分摊到付费商品中。赠送的食品、药品因质量问题造成消费者权益损害的，生产者与销售者亦应承担赔偿责任。
考虑到消费者获赠食品、药品在实质上属于商家让利性质，故对于生产者、销售者承担责任的条件,《规定》作了限定，即该赠品必须实际出现质量安全问题，造成消费者损害。
人身权益未受损，亦可索赔十倍
规定：
生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。
针对食品领域的乱象，食品安全法第九十六条规定了食品价款十倍的惩罚性赔偿。
有观点认为，适用惩罚性赔偿的规定应以消费者人身权益遭受损害为前提。孙军工说，最高法特出台上述规定，消费者主张食品价款十倍赔偿金不以人身权益遭受损害为前提，以统一裁判尺度。
明知侵权不作为，网购平台要担责
规定：
消费者通过网络交易平台购买食品、药品遭受损害，网络交易平台提供者不能提供食品、药品的生产者或销售者的真实名称、地址与有效联系方式，消费者请求网络交易平台提供者承担责任的，人民法院应予支持。网络交易平台提供者知道或者应当知道食品、药品的生产者、销售者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施，给消费者造成损害，消费者要求其与生产者、销售者承担连带责任的，人民法院应予支持。
数据显示，2012年我国网购用户达2.47亿个，网络交易金额突破1.3万亿元，通过网络交易平台购买食品、药品的消费者越来越多，由此引发的纠纷也越来越多。据中消协统计，2012年网络购物投诉20454件，占销售服务投诉量的52.4%。2013年上半年网络购物投诉18471件，2013年上半年食品、药品投诉20530件。为更好维护消费者的合法权益，特作出上述规定。
代言虚假食药广告，可被追责
规定：
消费者因虚假广告推荐的食品、药品存在质量问题遭受损害，依据消费者权益保护法等法律相关规定请求广告经营者、广告发布者承担连带责任的，人民法院应予支持。
社会团体或者其他组织、个人，在虚假广告中向消费者推荐食品、药品，使消费者遭受损害，消费者依据消费者权益保护法等法律相关规定请求其与食品、药品的生产者、销售者承担连带责任的，人民法院应予支持。
明星代言虚假广告是否应该承担责任？2013年10月，新修改的《消费者权益保护法》明确了虚假广告代言人的责任。此次,司法解释对此进一步明确。
孙军工说，在连带责任中，消费者既可以一并起诉食品、药品的生产商、销售商、广告经营者、广告发布者、广告代言人，请求其***同承担赔偿责任，也可以起诉其中一个或者几个作为被告，由其承担全部赔偿责任，然后再向其他责任主体行使追偿权。 打假打了这么多年，假没见减少反而越来越多，范围越来越大，从假名牌、假电器、假化妆品到盗版光盘、盗版畅销书，无所不包，北京市场所披露的假盘锦大米一案，则把假货一条龙的猖獗表现得无所顾忌。这是为什么？
国家采取措施，立法支持知假买假索赔，知假买假索赔依据的法律不是经营者提供商品或者服务有欺诈行为，而是依据《消费者权益保护法》中规定，“本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”及《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》的有关规定；以自益与公益一致，来维护社会公平正义，予以立法支持知假买假索赔的法治新概念。 知假买假所指定的产品范围不仅限于食品药品化妆品保健品 《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定“消费者与化妆品、保健品等产品的生产者、销售者、广告经营者、广告发布者、推荐者、检验机构等主体之间的纠纷，参照适用本规定”。 根据《产品质量法》第二条规定“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品”。法律没有对产品的范围加以限制的“等产品”，参照本规定。显然，知假买假所指的产品范围不仅限于食品药品化妆品保健品，消费者如购买了手机、平板电脑、T恤衫、机油、公文包、西服、男鞋、打印机、插座“等产品”范畴的，都应当参照本规定。 综上，不管消费者是否知假买假，都不影响其维权。《深圳市中级人民法院关于消费者权益纠纷案件的裁判指引》明确规定：公民、法人或者其他组织以“打假”为目的购买、使用商品或者接受服务的，属于《中华人民***和国消费者权益保护法》中所称的“消费者”。