法学学习什么？

对于大学一年级毫无法学基础的同学来说，新开的法理学课程，可能是最枯燥的。大概是因为，除了满课本的哲学、法学范畴，他们看不到法在何处。对于大学一年级的法学入门者来说，法理学不应当是作为“填鸭式”教学的工具，它更应当引导同学们理解法，感知法，从而树立法的理念，培养法感情，乃至法的信仰。

下面我谈一下我对法理学的一些看法：

首先要了解认知对象。学习法理学，我们必要思考的是：什么是“法”。在学习法理学的过程中，“法”这一概念往往对应的是各著作中对法内涵的引用和论述。在这“法”的论证过程中，我们又接触到了诸如权利、义务、责任、价值等等法哲学范畴。似乎法理学就是在解释或说是向我们抛出这么一大堆的哲学的抽象概念。

事实上，法理学并不如此，也不该。它在展示法的本性，而不像科学报告一样解释说明，虽然这样的展示目的也是为了最终的在现实生活中运用、解释法，但法不像自然现象那样客观地可被经验感知。法理学的学习不是要灌输一些概念，以达到“瞎子摸法”的目的，因法是复杂的社会实在，任何种类的概念都只是对这种实在（法）的描述，而不是描述抽象的概念的内容。

哈特曾说，法理学应当探求法律实践的核心特性，并使其升华，这一探求的过程需要去发现并思索法与其他相关或易于混淆的社会实在。换句话说，就是法理学不能仅研究抽象的法本身，而应当在与其他的社会实在的比较中发现“什么是法”。如果我们回顾法哲学的发展，我们会发现历史上各种学派观点都进行过法与道德的比较，在这一漫长的比较的过程中，不同学说完成了更替，不断完善，或是逐渐消逝。

法通过国家强制施行的法律规范支配、调节人的行为；道德也同样支配人的社会行为，但它通过社会大众普遍接受的道德规范。值得注意的是，道德规范侠肝义胆靠着整个社会的道德基础实现其引导、支配作用，这不同于法的施行，虽然二者确实都实现了对社会的规范。可以说，法与道德是相关的，这种相关在一些方面是差异，在一些方面是紧密相联的***性——法与道德都施予人以义务和责任。但是，法所施予的义务不依赖于其内容的是非善恶，只要求规定此义务的法律文件的效力受国家（主权者）确认。比如，深圳、天津等地要求外来人口办理暂住证才能合法地在当地居住。这一义务得以施行依赖于规定它的地方性法规或规章的合法有效（即经有权机关颁布施行且没有被依法撤销），而不论该项规定本身的是非——它侵害了外来人口作为中国公民受宪法保护的自由迁徙的权利。而道德则不同，道德施加的义务的内容必须是受社会认可并普遍尊重的，否则道德义务便失去了存在的支撑。

有学者认为，正因为法的义务不依赖于其内容的善恶，所以法对人的行为有规范作用就在于法有强制力以惩罚违法者（可参见凯尔森等纯粹法学派学者的著作）。在这一思路下，法基本等于具有惩戒力的暴力机器。但是纯正的暴力机器并不为了规范人的行为而设定义务，譬如军队。法所具有的又一特征是它的专业的完整的结构系统：法被立法机关制定，由执法机关执行，由司法机关为保障权利进行适用。这一特征显示法是由权力系统（法律系统）制造的。但，什么是这一权力机关的权力来源呢？是暴力这一纯正的强权，还是最终在道德基础中找到归宿。

对于这一问题，法哲学史上有两种学说都曾将理论基础建造在对其的解答中。

古典自然法学看来，法之上还有一个最终的“法”存在，即道德或说是社会的普遍认同，这是权力的来源，也是法成其为法的内在要求——法律规范（规则）只有满足或包含着社会道德的需要，才对社会有约束、引导的效力，否则“恶法非法”。但按照该说的理解，则社会中现存的实在法有大多将失去效力，或者效力不稳定，因为道德不具有客观的评价标准，而在不同人心中有不同的理解，难以成为放之四海而皆准的标尺。新自然法学发扬并完善了传统自然法的观点，提出了法必须是由正当的法律系统创设的说法。他们认为法大概是一个自创生的系统——由法律系统在一定的过程中以一定的标准产生出来。他们进一步指出要与道德保持一致的并不是任何法律规范而是产生出这些法律规范的法律系统，而且这些道德也应当是整个社会以至人类的普遍道德而不是个人的好恶。总的说来，虽然新自然法学与古典自然法学在法律规范与法律系统哪个要满足道德的最终审查方面有争议，但他们***同坚信并强调法的效力的最终来源是道德基础与公民的普遍认同，即法由道德授予权力（效力）。

同样的问题，在实证主义法学看来是完全对立的：法与道德之间不存在什么必然的联系。这种理论构想使实证主义法学往往被作为自然法学的否定说，而且两种学说的发展过程就似是两者彼此不断地相互批判与否定的过程。这一过程也最能体现二者的不同：自然法学认为道德与法律之间的联系是法存在所必需，实证主义法学则认为二者彼此独立存在，从而否定联系的直接必要性；自然法学认为法律规范自身的存在需要满足道德的需要，实证主义法学则否认这一需要的必要性，认为道德于法可有可无；自然法学认为法律系统的正当存在必须满足道德的审查标准，实证法学则认为法律系统与道德等抽象意识的要求无关。哈特曾总结性地说明法与道德的关系：每一个法律系统要为它支配的公民提供一定的幸福，这种幸福是得到多数人的认同的，也即是反映或符合重要的道德标准，但事事上往往仅此而已，不是必然的真理。19世纪著名的分析实证主义法学家奥斯汀认为，法的效力来源是权力和主权者的意志。奥斯汀学说中的法是主权者的命令，他更进一步把主权者定义为，人们从其命令但他本人却可以不服从他人的强者。而且在奥斯汀看来，主权者之所以可以不服从他人而支配他人的行为就在他有权惩罚违背其命令者，因此人们守法是因为违法的惩罚使人畏惧。奥斯汀对法的解释受到了各个学派学者的批判，包括其后的一些实证主义法学家如哈特等人。但也正是奥斯汀的《法理学的范围》给实证主义法学等多个分支法学流派界定了清晰的理论探讨范围和方向。

法理学思考法的本性，当然这不能是法理学的全部。法被创造出来就是为了规范实在的生活，但法是抽象而又客观的，因此要调整实在的社会生活，又要保证始终适应社会的发展需要，就产生了法的解释适用——对法律规范（规则）进行解释并运用于调整实际社会关系。作为法本性的延伸，法的解释当然也包含在法理学的范围内。比如我国宪法中确认的公民的“自由表达”的权利，再如美国宪法第四修正案中“正当法律程序”（due process of law），这些规范作为客观的规则，其意义在人类社会的变迁中由法官、学者、政治家给出了不同的解释，以适应调整社会关系的需要。

法的解释适用当然十分重要的，不过这不影响法的本性成为首要的思考对象，只有较好地认知，才可能正当合理地适用。于是，对于法理学应当先学什么，我们似乎得到了这样的结论：法理学的学习首要的就是学习什么是法，了解法的本性，并以此建立起法学人对法的深度认知，乃至法律信仰。对法的学习，注定是漫长的，“因为法律也是一门艺术，在掌握它之前需要不断地学习与实践”。