“物权观念化”到底是什么概念呀？

在物权法演进的历史长河中，物权观念实际上经历了一场由古典的绝对主义观念向现代的相对主义观念的演进历程，这一演进的最终结果就是我们今天耳熟能详的“物权观念化”，显然，物权的观念化无非意味着脱离占有或登记的束缚而仰赖其他的物权表象去把握物权的存在，因此，在不做任何实质性改变的意义上，我们完全可以将观念性物权翻译为多表象下的物权。显然，物权表象的多样化以及不同物权表象的公示力度的天然差异必将导致物权效力根植于公示强度的层级化——即从占有或登记等强势表象支持下的绝对物权到某些弱势表象支持下的相对物权体系。当上述以物权效力的级次性为核心的观念物权日渐深入人心的时候，倘若我们将绝对意义上的物权观念具体化为——“有占有即有物权，无占有即无物权”[5]的时候，我们突然发现，这种满脸充满原始和粗糙色彩的物权观念实际上距离我们的生活竟然是那样的遥远！在这一意义上我们可以说，所谓债权形式主义模式不过是建立在已经被历史演进的潮流完全虚化了的古典式的绝对物权理念基础上的。显然，这一模式完全割裂了模式构建与当下物权的实质性主流观念——观念物权之间的联系。而当我们将模式构建的基础放在现实的观念物权的基础上的时候，对抗主义就成了顺理成章的选择，正如经典的物权变动格言所指出的：：“当事人均欲使财产发生移转时，所确定货物的财产就从卖主手中流转到买主手中了。”[1]（P65）“登记并不构成买受人财产权利的基础，它的唯一的作用是揭示有关这一财产所发生的处分。” [2]（P88）“通过约定，我放弃了所有权和在所有权中的我的特殊任性，所有权就马上属于他人的了。”[3]（P85）

2．违背了物权观念以及物权变动演进的基本规律

沿着两大法系的物权观念演进以及以此为基础的物权变动模式演进历程进行历史考察和比较分析不难发现，在世界范围内，普通法在15世纪，法国法在18世纪均顺利地完成了由古典的绝对物权观——形式主义物权变动模式向相对主义物权——对抗主义模式的变迁历程。在上述法系的影响下，对抗主义模式的确立已经成为一种不可阻挡的历史潮流，[6]正如有学者指出的，“就世界不动产市场来说，登记对抗主义调整范围所占的市场份额恐怕是第一位的”，[4]（P51）即便在那些施行形式主义模式的国家，对抗主义的大量存在实际上也并使得形式主义的主导地位“名不副实”。在这一意义上，顽固地保守古典的形式主义模式显然违背了物权观念以及物权变动演进的基本规律和历史潮流。

3．物权法上的观念冲突和制度弊端

如前所述，无论形式主义如何强调交付和登记在物权变动中的重要性，但早自罗马法以来，物权变动与现实交付和登记的频繁分离始终是一种无法回避的现实。为了淡化上述分离有可能对形式主义的冲击，传统理论不惜扩张了交付的概念——将原本现实意义上的交付引申并扩展到了观念性意义上。尽管上述扩张有效地掩饰了对抗主义的模式本质，但这种扩张也不可避免地构成了对交付的公示原理的根本冲击。正如有学者指出的：“无论是间接占有还是观念交付，都缺乏客观的物质形态，并不具有物权公示的效果。在观念交付的情况下，物权的变动因当事人意思的一致而发生，不仅不能将物权变动公示于外，而且在事实上也使得公示要件主义和公示对抗主义的差别不复存在。”“实际上，间接占有于观念交付这些似是而非的概念，本是为缓和公示要件主义的僵硬而设，其将公示要件主义所要求的形式作无限广义的解释，以致于最终不成其为形式，造成了法律概念、法律逻辑乃至于法律制度的混乱。”[5]（P5）

同时，在以债权形式主义为主导理念的模式下，由于现代相对主义物权理念得不到充分展示，因此，那些基于相对物权观而构建的制度——如善意取得等的解释往往身陷困境。这一点从当下理论对善意取得的批判中即可略窥一斑。如有学者认为：善意取得制度在理论上似乎对保护第三人利益入情入理，无懈可击，但实务中恰恰因为善意标准的模糊……而使其对第三人的保护捉襟见肘……这种以主观为标准的致命缺陷大大降低了其维护交易安全的功能，故其法律地位需要重新予以评价；[6]（P6）也有学者认为：“善意本身在逻辑上的不能证明性使得善意取得制度的存在是否合理成为一个疑问。……在确立了公示公信原则的物权立法中，善意取得制度已形同虚设且彰显尴尬；[7](P68)有的学者甚至将其喻为民法上的“盲肠”。[7]

实际上，在善意取得制度中，“善意”本身无非是从主观的角度，对多样化表象下的公示排他效力规则所作的一种更为感性的说明方式，善意与否的判定实际上建立在这样的基础上：如果第三人处于物权表象的照射范围之内，那么他就是恶意的；反之，则第三人即为善意的，由此可见，善意和恶意的界定最终还是应当落实到对物权表象的考察上，至于究竟哪些表象具有实际的公示效力则属于当事人的举证问题。由此可见，形式主义对善意取得制度的抨击实际上正是因为其忽略物权公示表象的多样性的结果。

4．违背物权变动的社会现状，导致诸多不公平现象

毋庸质疑，严格地将不动产物权捆绑于登记将导致如下缺陷：首先，如果当事人将自己所有并使用的不动产登记于他人名下，那么其权利性质将无法解释，因为其权利并不存在请求问题，因而界定为债权显属不当。其次，容易为不动产的一物二卖提供土壤。在债权形式主义模式下，受让人基于其权利的债权属性而完全不具有对抗第三人的效力，尽管2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”但实际上，在受让人的权利属于债权的逻辑前提下，第三人的恶意实际上难以界定。正是基于上述缺陷，有学者指出：“总之，我们认为，我国物权法应当采纳登记对抗主义”。[8](P194)

5．导致物权行为理论盛行

从法律行为基本原理的角度来看，对基于法律行为的物权变动来说，由于法律行为的核心在于意思，因而从功能决定概念的角度来看，引发物权变动的合意就可以称为物权合意，相应地，包含物权合意的行为就是物权行为，而包含物权行为的合同就是物权合同。由此可以断定，在基于法律行为的物权变动中，理性化的物权变动模式原理必定是以物权合同——物权行为——物权合意为主线展开的。传统的物权行为理论实际上建立在以下的逻辑起点上：首先，一个完整的物权变动包括两个基本环节，一是当事人之间的口头或书面意义上的合同，一是现实的标的物交付或登记；其次，交付之外的合同是债权合同——相应的，债权合同中的行为即为债权行为，而债权行为中的意思也就是债权合意。在上述基础上，传统物权行为理论因循的逻辑是，在物权变动的上述两个环节中，必定有一个环节包含物权合同、物权行为、物权合意，既然债权形式主义确定了交付和登记之外的合同属于债权合同，这就从根本上切断了从此一合同中挖掘物权属性的退路，那么物权合同、物权行为和物权合意自然只能蕴涵在交付或登记之中了。换言之，交付之外的合同中既然并不存在物权合意，则导出交付中必然含有物权变动合意至少从逻辑上看是不存在任何问题的。正是在这一意义上，交付被理解为一个契约——一个变动物权的真正意义上的契约。由此，物权的变动就成了“物权行为”和“债权行为”两个环节，从原理上看，物权变动既纯由交付或登记意义上的物权行为引致，而与债权行为并无直接干系，则由此得出物权行为相对于债权行为而具有独立性、分离性和无因性自然也就顺理成章了。这实际上就是形式主义模式下“玄妙”的物权行为理论的全部内容。

尽管从逻辑上看，物权行为无因性理论的推导似乎无懈可击，但实际上，物权行为理论不过是利用债权形式主义的物债分离平台而打了一个擦边球——显然，上述物权行为理论只是一个侧面的排除式的推测，而非建立在交付之对于物权变动意志的特殊性意义上的正面角度的直接证明。而当我们将问题转移到交付与物权变动意志之间的关系这一核心角度上的时候不难发现，交付若要成为变动物权的物权行为、物权契约，唯一的条件就是交付必须在不可替代的意义上具有保障物权变动意思真实的功能。而这一点除了遥远的古罗马曼兮帕蓄（Mancipatio）买卖中尚能找到历史的残迹外，在现代社会中，交付显然并不提供这样一种机能。

6．导致了物权产生的差别对待

物权法草案在相同类型的物权上规定了不同的物权变动模式。例如，同属于价值巨大的财产，船舶、飞行器和机动车辆等实际上管理上更为复杂的物实行登记对抗主义，而价值相对较小、管理相对简便的房屋却实行了债权形式主义。又如，同属于用益物权，土地承包经营权、邻地利用权采用了登记对抗主义，而建设用地使用权、典权、居住权则采用了债权形式主义。而实际上我们根本找不到导致上述差别的原因。实际上，即便我们放弃对任何模式倾向，也应当承认，对基于法律行为的物权变动而言，模式的统一性乃是模式构建应当遵循的最根本的原则。

四、从分离走向统一：未来物权法以对抗主义统一物权变动模式立法的障碍及其克服

本文的分析表明，无论从物权观念以及物权变动模式的历史演进趋势来看，还是从物权法的制度和谐的角度来看，未来物权法以对抗主义统一物权变动模式立法都不失为一种明智的选择。有学者认为，不动产价值巨大，因此，在不动产上应当实行形式主义，这一观点实际并不成立。首先，不动产的价值未必比动产的价值大，船舶、飞行器等可以实行登记对抗主义，则一般不动产完全可以实行登记对抗主义，其次，从本质上看，物之价值大小所决定是只是采用何种形式作为其最强公示表象的问题，因此，综观世界各国立法，对价值较大的财产——包括不动产以及价值巨大的动产——采用登记的方式几乎是各国的通例。所以，登记本身只是提供了一种对当事人来说比占有更为有利的公示方式，但登记与形式主义之间并不存在必然联系。也有学者认为，采取登记对抗主义将导致登记的任意化，这将不利于纳税。笔者认为，将登记与纳税相联系，以不登记即不享有所有权迫使当事人登记的确在一定程度上有利于保障纳税，但还应当看到的是，这种将登记的私法确权功能与公法功能捆绑处理的办法实际上就象法律的刑民不分一样反映了立法技术的粗糙与落后，从长远的观点来看，税收的保障在最终意义上还应当倚赖税收制度自身的完善。

实际上，当下的立法和理论界对形式主义的迷恋和坚持说到底不过是一种保守观念和简单化思维的表现，如果说产生于古典时代的形式主义满足了当时的物权变动需求，那么，21世纪的中国物权法应当把握契机，彻底摆脱形式主义的束缚，顺利地实现物权观念和物权变动理论的历史性更新。

[1][英]F. H. 劳森 B. 拉登.财产法（第二版）[M].北京：中国大百科全书出版社，1998.

[2][美]彼德＆#8226;哈伊.美国法律概论[M].北京：北京大学出版社，1997.

[3]黑格尔.法哲学原理.范扬，张企泰译[M].北京：商务印书馆，1961.

[4]渠涛.不动产物权变动制度研究与中国的选择[J].法学研究，1995（5）.

[5]孙鹏.物权公示论[M].北京：法律出版社，2004.

[6]于海涌.物权变动中第三人保护的基本原理[J].法律科学2001（4）.

[7]董学立.论物权变动中的善意、恶意[J].中国法学，2004，（2）.

[8]王利明.中国物权法草案建议稿及说明[M].北京：法制出版社，2001.

原载于《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2005年第3期

[1] 如，最高人民法院1989民他字第50号“关于公产房屋的买卖及买卖协议签订后一方可否翻悔问题的复函”规定：“签订房屋买卖协议后，提出解除买卖协议，未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，一方翻悔是允许的。” 1995年生效的《中华人民***和国担保法》第41条也采纳了登记合同生效的立场。

[2] 有关未登记合同有效的批复包括最高人民法院“关于曹根田与张仁吉房屋买卖关系是否有效的批复”；最高人民法院民事审判庭“关于元麟养与周英子等人房屋买卖纠纷案的电话答复”；最高人民法院“关于李德成诉邓崇勋房屋买卖纠纷一案的批复”；最高人民法院“关于刘好福、刘好祯与刘好禄、刘好详房屋买卖纠纷的批复”等等。另1988年1月26日最高人民法院通过的“关于贯彻执行《中华人民***和国民法通则》若干问题的意见（试行）”第85条规定：“财产所有权合法转移后，一方翻悔的，不予支持。财产所有权尚未按原协议转移，一方翻悔并无正当理由，协议又能够履行的，应当继续履行。” 最高人民法院1999年公布的关于适用《中华人民***和国合同法》若干问题的解释（一）第9条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”

[3] 尽管物权法草案仍然反复强调了登记对于不动产物权产生的重要性，但对抗主义规则的存在以及在事实性的物权取得中，大量不需要登记的物权的存在也事实上使得将物权绝对地捆绑于登记的形式主义理念基本落空，在这一意义上我们看到，债权形式主义与其说是一种现实制度，不如说是一种抽象理念。

[4] 这种将对抗主义视为例外的观点受到众多学者的支持，参见孙鹏：《物权公示论》，法律出版社2004年版，“内容提要”之第5页。

[5] 这一观念颇似古日耳曼法时期的占有等于所有的物权观念。

[6] 目前实行对抗主义的国家包括比利时、卢森堡、埃及、阿尔及尔、玻利维亚、保加利亚、海地、美国路易丝安那、秘鲁、波兰、葡萄牙、罗马尼亚、委内瑞拉、意大利、日本等。

[7] “ein historisches Relikt”，Baur/Stürner, Lehrbuch des Sachenrechts,Verlag C.H.Beck,1992,Seite579.转引自孙宪忠：《物权法基本范畴及主要制度的反思（下）》，载《中国法学》99第6期，第59页。