公务员合伙办厂是不是算非法经营

　《中华人民***和国公务员法》（以下简称“《公务员法》”）是规范我国公务员各项活动的基本法律，是公法。《公务员法》的绝大多数条款都是强制性规定，公务员以及政府机构无权也不能改变该规定，也不能经由其他方式如合同等规避。实践中较为普遍的问题是，公务员违反公务员法的规定参与营利性经营活动，参与这些营利性活动而订立的合同的性质则是民法上一个比较棘手的疑难案件。此时，合同效力的判断必须考虑到公法规定的目的和功能，而且合同效力的判断所产生的结果应当具有以科学性为基础的社会妥当性。私人自治从来不是“公法规定”的“避风港”，更不应是得到民法承认的“避难所”。对公务员违反《公务员法》规定从事营利性经营活动而订立合同的性质界定，是见仁见智的问题。笔者即试图对其进行分析。

一、学界通说：违反《公务员法》第53条第14项规定订立的合同有效

既有学说判断合同有效性的最主要根据是意思自治或者合意。双方当事人按照自己的真实意思订立了合同，法律基于鼓励缔约的目的通常承认该合同为有效。双方当事人可以请求对方履行合同。相应地，协商的利益是双方当事人基于合同的约定而获得的，因此是其正当拥有的受法律保护的财产。“私人自治”是民法的根本理念，私人主体以及私人权利通常不受公法规制的影响，自然也包括公务员法。因此，合同法专家通常认为公法规定也必须纳入合同法的价值判断范围内，才能获得判断合同效率的正当性。《公务员法》可以经由《合同法》第52条第5项进入合同的效力判断中。[1]公法在现代社会在更大意义上影响着私法。现有的合同法作品也均认为，公法规定对合同效力是有影响的。这是一种抽象的普遍***识，这些抽象的命题并非总能在个案中产生一致的、确定的结果。既有的“私人自治”的观念依然有强大的传统惯性，学界目前对公法规定进入私法的态度还是非常谨慎。就公务员法违反《公务员法》第53条第14项的禁止性规定与公务员订立投资经营协议效力就是这些问题的焦点之一。通说认为：“这种禁止性规定至少根据学界的意见，它是禁止特定人从事某类交易的，你去做了就要有处罚或者是处分，或者是承担刑事责任，合同行为的效力不应当因此无效。”[2]笔者就此与崔建远教授、申卫星教授、彭诚信教授、孙学致教授的探讨后，四位教授总体上可分为以下两种不同观点：

（一）合同有效论。孙学致教授持此种观点。他基本的出发点是，公务员与对方订立的合同是自由意志的反应，而且从法规目的上看，公务员法并没有明确违反该规定而订立营利性合同的效力，相反只是规定了违反此规定，行政机关可以对公务员进行处分，这意味着法律并不欲使该合同无效；另外，如果法律认定此类合同无效，相当于为企业的经办者施加了对股东或合伙人是否为公务员的资格审查义务，会实质上妨碍企业的经营自由，增加经营风险。彭诚信教授认为，此类合同无效将实质上妨碍缔约自由，而且其后果是将公务员基于合同所得的财产收归国有，侵犯个人财产权，不具正当性。

（二）合同是否有效取决于个案。崔建远教授认为，此类合同的效力需要具体判断，不能一概而论。单一化的解决方案可能在具体个案中产生不可接受或不可欲的结果。如果是省委书记投资入股企业，该合同自然是无效的；如果主体为一般的公务员，此类合同则很难认为是无效的。申卫星教授的观点与此相似，但分析角度不太相同。他认为，此类合同效力判断的关键是看公务员是否运用了公务员的身份缔约或者是否滥用了国家权力，如果利用了公务员身份缔约或者滥用了国家权力，合同无效；否则，合同效力不受影响。

因此，我们总体上可以认为，将公务员违反法律中禁止进行投资经营的规定而订立的协议认定为有效是较为普遍的、占据主导地位的观点。而笔者认为，这种合同必须是无效的合同，[3]但这是少数说。