建设工程质量保证金管理办法是否有效

保金返还超期约定效力问题。质保金返还期限，如第2条缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定（2017年7月1日施行，之前没有强制性规定）。如建设工程合同约定质量保证金自工程通过竣工验收之日起满3年后返还，该约定违反了“办法”中缺陷责任期限规定（最长2年）效力如何？另一种，质保金的起算点与强制规定不符，“办法”第八条规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计，但合同约定综合验收(含专项验收)之日起算，实际等于延长了缺陷责任期。最高法院民一庭认为（建工司法解释一理解与适用P175），约定超过两年的期限不能认定为缺陷责任期，也不能认定为返还保证金期期限，返还期限仍是2年，此观点实际否认合同约定的效力。但此种理解是否与现行法律相违背？《民法典》第一百五十三条，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。“办法”系住房和城乡建设部、财政部联合发布的部门规章，3不属于法律、行政法规，其强制性规定不应成为合同效力的依据，但是否违反了公序良俗，如违背公序良俗亦无效，则需要进一步论证。如何判断违反规章是否同时违反公序良俗，可以参照《九民会议纪要》第31条之论述（2019年11月8日发布），其认为违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，应当认定合同无效，人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重认定，并在裁判文书中进行充分说理，从实体和程序两个方面，将规章间接作为合同效力判断的依据。

公序良俗在合同领域运用主要体现：背俗的委托关系如找关系解决就业、找关系打赢官司、调查婚外不正当关系；基于婚外同居的赠与、买卖等。公序良俗包括公***秩序即法律秩序（基本权利实现型公序基本权利之保护、弱者利益之保护、管理秩序维护型公序经济社会管理秩序之维护、婚姻家庭秩序之维护）和善良风俗法律秩序之外的道德（伦理道德之维护）。从商事审判角度，比较法关于设定过度担保、律师违反执业道德、高利贷行为、对营业自由限制，对个人自由或权利的极度限制等可作为违反良俗的类型。违反规章强制性规定可引发是否存在违背公序良俗问题，违反规章是否违反公序良俗，具体判断一般考虑以下几个方面：（1）、考虑规范对象，规范是交易行为本身（金融企业国有资产转让）、市场主体准入、合规性（如银行经营行为的合规性，一般不影响效力），规范是双方还是一方行为，如一方，不轻易否定合同效力；（2）、考虑监管强度，如违反规章仅导致行政处罚说明监管强度较弱，但违章行为可能导致犯罪，在认定效力时予以考虑；（3）、考察社会影响，违章造成严重的社会后果，如系统性金融风险，才可否定其效力。结合前述规定分析违反“办法”规定是否违背公序良俗：（1）、“办法”是对工程质量保证金进行合规性监管，规范其预留比例、返还期限、与缺陷责任期的关系等，目的清理规范涉企收费、切实减轻建筑业企业负担，4不涉及金融安全、市场秩序，不影响交易安全、建筑工程质量安全，预留更高比例的质保金更有利于维修，更不涉及公***利益；（2）从监管强度来看，违反《建设工程质量保证金管理办法》并无相应实质性行政处罚结果，更谈不上刑事犯罪问题，监管强度较弱；（3）从社会影响来看，超比例、超期限预留质量保证金只涉及承包人的利益，不会涉及不特定市场主体利益，影响范围较小，有观点认为，预留过高比例的质保金影响承包人的现金流，进而影响广大农民工工资的支付，该种观点是不成立的，现阶段国家已经制定了一系列的农民工工资支付保障措施，农民工保证金制度可以解决这一问题。综上分析得出违反“办法”强制性条款并未违反公序良俗，质保金返还超期约定合法有效。