《刑法修正案十一》解读之四诱奸罪

《刑法修正案(十一)》以其第二十七条在刑法第二百三十六条后增加一条，作第二百三十六条之一:“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑;情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。

有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

这是一个全新的犯罪类型，如何依据罪名确定时的法定性、科学性、概括性原则给本罪一个名称，将是未来刑法学者们的聚讼之地。为了本文行文方便，暂且先将其称为诱奸罪，具体理由将在后文中阐述。

一、

诱奸罪侵犯的犯罪客体

确定本罪的犯罪客体，需要依据法条的规定。具体可以根据本罪核心处罚的实行行为，寻找犯罪对象被侵犯时体现的权利来确定。本罪的实行行为是对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的行为，可以认定本罪保护的重点为已满十四周岁未满十六周岁的女性的性选择权。

刑法中对于作为犯罪对象的人有两种规定:儿童和成年人。前者指未满十四周岁的人，其中刑法第二百三十六条将未满十四周岁的女性称为幼女;后者指年满十四周岁的人，其中刑法第二百三十六条、第二百三十七条、第二百四十条、第二百四十一条均将年满十四周岁的女性称为妇女。显然，诱奸罪的设立打破了原有的儿童、幼女和成年人、妇女的立法模式，增加了未成年女性保护的规定，使女性的性选择权可以区别对待，彰显了刑事立法的人性化。

至此，刑事立法已完成了女性性选择权保护的三段式模式:违背妇女意志而强行与之发生性关系的构成强奸罪;其中，对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系构成新设立的犯罪;对与不满十四周岁的幼女发生性关系的，按强奸罪从重处罚。

原有刑法的十四岁分界线，使当时的性选择权保护产生了绝对的二分:不满十四周岁的幼女无权处分，已满十四周岁对性权利有了完全的处分权。立法至此，不禁会让人产生疑问:对于年满十四周岁的女性，法律是否还承认其独立的性处分权?其答案已经很明显，出于对未成年女性的保护，法律只承认未成年女性对性选择权有相对的处分能力。对于特殊职责以外的人，未成年女性有处分权;对于特殊职责的人，未成年女性则无处分权。

依据刑法的规定，年满十四周岁的女性有处分性选择权的权利，但对年满十四周岁不满十六周岁的未成年女性强调了特殊保护，因此可以称之为相对处分的权利。承担了监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，通常在其履行职责过程中通过发出命令来迫使未成年女性进行服从，这样就使得该未成年女性的性选择权处分处于不自由的状态;此外，由于上述人员的特殊地位，决定了该类人员会与未成年女性长期相处，甚至是完全的亲密接触，日久生情，这都会导致该涉世未深的未成年女性对性选择权做出错误的处分。

二、

诱奸罪的实行行为

诱奸罪与强奸罪一样，侵犯了性选择权这一非物质性客体，立法中自然也不会在成立标准中设立构成要件的结果，实行行为的研究成为认识本罪犯罪客观方面的全部内容。《刑法修正案(十一)》对于该罪的实行行为并未进行明确的规定，仅规定“与该未成年女性发生性关系的”，言下之意，无论该未成年女性是否同意，均应构成本罪。如果违背了该女性的意志，可适用本条第二款:“有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

法律对于诱奸罪实行行为的规定仅仅规定了目的行为，而对于手段行为并未明确，这种立法模式与刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪比较相近“将本单位财物非法占为己有”，给研究者留下了无尽的争论空间，客观上遗留下了职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的难解难分。事实上，由于基础权利的不同，职务侵占罪与上述犯罪之间存在着明显的界线，并不存在着任何混淆的可能，区分是一个伪命题。同样，本罪与强奸罪之间的界线也非常清晰。

刑法第二百三十六条与第二百三十六条之一的关系，可以看出二者侵犯了同样的犯罪客体，但二者略有不同。强奸罪明显违背了妇女的意志，而强行发生性关系;诱奸罪一般认定是只要是承担特殊职责的主体与未成年女性发生性关系均构成本罪。根据体系解释原则，诱奸罪的成立应以未成年女性同意发生性关系为前提，即该未成年女性已经具有了事实的同意、将该同意转达给与其发生性关系的承担特殊职责的人并为对方所知晓。

所谓事实上的同意，是指已满十四周岁未满十六周岁的未成年女性已经向承担特殊职责的人明确发出或者暗示发生性关系的承诺。无论是何种方式表达同意，均不影响本罪的成立。其中，承担监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人引诱未成年女性同意发生性关系是手段行为，而与之发生性关系是目的行为，因此本罪可称之为诱奸罪。

三、

诱奸罪的主体范围

本罪是特殊主体实施的犯罪，只有承担上述职责的人才能构成本罪。所谓特殊主体构成的犯罪，是指行为人自身承担了特殊的义务，而身份犯恰恰是对该种特殊义务的违反。该义务可以是禁止性义务，也可以是命令性义务。当该种义务是禁止性义务时，则会基于特定的社会地位产生特定的约束。然而，本罪主要义务源于特殊职责却不是该特殊职责，而是其在履行特殊职责时，其于对特殊服务对象的性权利的保护而设定的义务。

在监护、收养、看护未成年人过程中，身体约束通常是保护是避免未成年人遭遇风险的常用手段，承担了监护、收养、看护职责的人具备了力量及权利上的优势，而未成年女性则处于弱势地位。此时，不可能要求该女性能对自己的性选择权进行恰当地处分。其中，监护是对无能力行使民事权利者的救济，由监护人代行法律行为或者维护权利;收养是将无血亲关系的未成年人拟制为亲子关系，履行抚养义务;看护不是法律上的术语，但实践中却非常常用，如少年体校设立的看护岗位，看管、照顾未成年人。

教育职责与医疗职责相比，前者多数情况下呈现一定的期限性，而后者多数是短期行为。但教育职责也不排除对学生的监管职责，尤其对于校外教育、特种教育机构或者个人而言，承担了教育职责的人仍然需要负担对未成年女性有不得为与之发生性关系的义务。

四、

未成年女性年满十六周岁后的承诺是否溯及过往

妇女的性选择权因其基于自由表达的承诺而导致与其发生性关系的行为不再具有社会危害性，该妇女再次发生性关系时的承诺或者默许也可以导致司法实践中处理“先强奸后通奸”类型的强奸案件时通常不对前次行为再以强奸罪论处。换言之，再次发生性关系时的承诺或者默许的表示，对以往实施的强奸行为具有溯及的效果，那么未成年女性年满十六周岁后再次与承担上述特殊职责的人主动发生性关系时，是否可以免除上述人员应承担的诱奸罪的刑事责任?

对于该问题的回答是否能够参照强奸妇女的行为来操作呢?笔者认为，二者之间存在一定的相同点，但差异点占据了主导成份。二者的相同在于均年满十四周岁，法律承认了年满十四周岁的女性对自己的性选择权具有处分权，这一根本原则并没有发生改变。但未成年女性缺乏对社会的认识，因此法律对其进行特别保护具有了特殊的必要性，对承担特殊职责的人的义务约束。因此，对于承担特殊职责的人与未成年女性发生性关系，即便该未成年女性年满了十六周岁后仍与该男性保持性关系，也应追究刑事责任。这与奸淫幼女行为的处理应该相同，既不承认特定年龄之下的对性选择权的处分能力，也不承认超过这一年龄后再与同一对象发生性关系的事后承诺的溯及效果，进而避免特定人员为逃避刑事追究而故意引诱超过特定年龄的女性而与之发生性关系。

已满十四周岁不满十六周岁的女性，心智并未完全成熟，自我意识刚刚树立成型，社会经验比较缺乏，容易对周围人的关心当成关爱，没有对世界形成正确认识，也缺少人际交往的基本能力。因此，对于未成年女性的性选择权保护更应视为其对承担特定职责的人没有处分权力，《刑法修正案(十一)》能够区分性地进行保护，足见刑事立法的人性化。

文章摘自网络，若有侵权，请联系删除