什么是请求权分析原则

请求权竞合与诉讼标的理论之关系重述

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摘要：民事实体法上的请求权竞合问题和民事诉讼法上的诉讼标的问题有着密切的联系，可以说请求权竞合问题是导致传统诉讼标的理论衰落和新诉讼标的理论产生的重要原因。仅在实体法领域解决请求权竞合问题与仅在诉讼法领域解决诉讼标的问题，都存在一些困难。鉴于此，本文试图将请求权竞合与诉讼标的问题结合起来研究，理清它们之间的关系，并提出解决问题的初步设想。

关键词：请求权竞合诉讼标的

一、民法请求权概念与诉讼标的概念的关系

（一）民法请求权概念

在早期罗马法时代，只有诉权概念，而无请求权的概念。因为在罗马法中，事实与规范尚未分开，是诉讼创造权利，而不是先有权利，再依据权利起诉。罗马法中的诉讼，其本身就是一种权利，是“通过审判要求获得自己应得之物的权利，”也就是诉权。因此，在罗马法中，诉权和实体权利尚处于一体未分的状态，以至于人们经常说有没有诉权，实际上所要表达的是有没有权利。也就是说，在罗马法中，诉讼都与具体的实体权利类型结合在一起，不存在没有诉权的实体权利。典型的情形是，在罗马法最繁荣的时期，法律实际上是在执法官手中不断形成的。由于执法官是为执法而设，他没有立法权。因此，当执法官要对法律革新时，不可能采取根据一定的条件确立新的权利这一方式来进行，而通常是一次次地允许或在其告示中宣布在其当政之年根据特定条件可以合法的进行哪些诉讼或审判，以至于那些产生于裁判官的权利连自己的称谓都没有，而是以诉权来表示，如“善意占有诉讼”和“抵押担保诉讼”等。这种通过诉权形成法的事实，使得诉权本身就是实体权利的表现。而诉权又是通过诉讼来体现的，所以，在罗马法中，actio一词既表示诉权，也表示诉或诉讼，还意味着实体权利。

在十四、十五世纪，罗马法逐渐为德国继受。继受的过程中，诉权（actio）制度也传入德国。在罗马法诉权制度传入德国的过程中，德国的社会生活日趋复杂，事实与规范一体未分的罗马法已不能适应诉权大量增加的社会现状，诉权的体系化以及事实与规范的分离已成为不可避免的趋势。同时，随着诉权日益实体法化，诉讼法逐渐脱离于实体法而独立存在，实体法与诉讼法、请求权与诉权实现分离。诉权制度逐渐分解，夕日在罗马法中的支配地位已风光不再。为挽救诉权制度的颓势，萨维尼（Savigny）提出私法诉权的学说，认为诉权是实体权利的一个发展阶段，是实体权利的一项权能， 1856年，温德雪德在《从现代法的观点看罗马法的诉权》（Die Actio des romischen Civilrechts Vom Standpunkt desheutigen Rechts）一书中提出请求权概念。认为在罗马法中是审判保护产生权利；而在现代法的意识中，权利是本原，对权利的审判保护则是结果。至此，请求权概念产生。此后，德国学者赫尔维格将诉权、诉讼上的请求权和实体上的请求权三个概念区别开来。认为实体法上的请求权是既存的实体权利，而诉讼法上的请求，则是原告在诉讼程序中所所提出的权利主张。此项主张，是原告于起诉时所主张的法律关系。在诉讼程序中，原告须将实体法上的权利或法律关系具体而特定地主张，方能成为法院的审判对象。

按照现在通说，权利是享受特定利益的法律上的力。而请求权是要求特定人为特定行为（作为或者不作为）权利。请求权有一个特点，就是必须依赖一定的基础权利而存在。所谓的基础权利，包括物权、债权、人格权、身份权，知识产权等。而基础权利，也需要有请求权附之，方能体现其法律上之力。台湾地区学者王泽鉴认为，请求权在权利体系中居于枢纽地位。因为任何权利，无论是相对权还是绝对权，要发挥其功能，或者回复不受侵害的圆满状态，都需要籍助于请求权的行使。因此，请求权又随着其所依赖的基础权利而分为物权请求权，债权请求权，人格权请求权，身份权请求权，知识产权请求权等。至此，我们可以得出这样的一个结论，就是，在现代民事实体法和诉讼法之间，有着这样一个过渡：实体法上的基础权利——>实体法上的请求权——>诉讼法上的请求权主张——>具体诉讼请求。

（二）诉讼标的概念

我国关于诉讼标的概念，是从日文“诉讼物”翻译而来；而日文“诉讼物”一词，又译自德文Streigegenstand。1906年沈家本主持制定《刑事民事诉讼法草案》时，虽然是仿效欧日法律，但尚未使用诉讼标的概念。第二年颁行的《各级审判厅试办章程》第五十一条规定起诉状应填写“诉讼之事物及请求如何断结之意识”的规定，也没有使用诉讼标的概念。1920年颁布的仅施行于广东军政府所辖各省的《民事诉讼律》，由于继受德日本民事诉讼法，引入“诉讼物”一词。次年北京政府颁行《民事诉讼条例》，兼采澳、匈及英美等国民事诉讼法，明定起诉状应记载 “诉讼标的”。七年后国民党政府颁行的《民事诉讼法》，也要求起诉状须记载诉讼标的。该法历经修订，现为我国台湾地区沿用。1982年我国颁行的试行民事诉讼法，在第四十七条（关于***同诉讼的规定）、四十八条（关于第三人诉讼参加）等条文中采用了“诉讼标的”一词；现行《民事诉讼法》在第五十三条（***同诉讼）、五十五条（代表人诉讼）和五十六条（第三人参加之诉）中，也使用了“诉讼标的”一词。但是，迄今为止，虽然我国现行《民事诉讼法》、台湾地区《民事诉讼法》乃至德日民事诉讼法都有关于诉讼标的的概念，但是法律却没有对诉讼标的的涵义作出具体而明确的规定。台湾地区学者陈荣宗认为，当事人因私权纠纷提起民事诉讼时，起诉状上除应表明原被告外，还需表明原被告在该件民事诉讼中所争执的是何种事情，也就是原告要求法院裁判的具体内容是什么。前者是主观要素，后者是客观要素，这两个要素是民事诉讼的基本构成要素。民事诉讼标的，指的就是民事诉讼基本构成要素中的客观要素。简言之，诉讼标的是当事人争执的基本内容，也是当事人请求法院审理裁判的对象。

虽然法律没有对诉讼标的涵义进行具体而明确规定，而是将这个问题委诸于学理，但是诉讼标的概念对于民事诉讼又确实非常重要。从民事诉讼的构造来看，诉讼标的实为当事人与法院诉讼进行的核心，和当事人讼争对象、诉讼程序、诉讼制度等多种问题均有关系。包括管辖的确定、当事人适格、法院审理与裁判的范围以及法律的寻找与适用等，都涉及到诉讼标的问题。但是在民事诉讼的各种理论与制度中，与诉讼标的关系最为密切的，是重复起诉的禁止、客观的诉的合并、诉的变更以及既判力客观范围四项。首先，就重复起诉的禁止而言，一事不再理是民事诉讼的基本法理。就裁判已经生效的案件，当事人不得再行起诉，法院不得重复受理和重复裁判，是既判力理论的基本要求。即使裁判已经做出但尚未生效或法院虽未做出裁判但已经受理或正在审理的案件，当事人也不得就同一诉讼标的更行起诉。禁止重复起诉的目的，一方面是防止法院对同一案件做出相互矛盾的判决，以免影响法院的权威和法律适用的统一性，另一方面是维护社会生活的稳定，减少司法成本。而判断一诉是否为另一诉的重复，其基本依据就是看两诉的诉讼标的是否相同。诉讼标的相同的，构成重复起诉，反之则否。因此，诉讼标的是判断是否构成重复起诉的关键；其次，就客观的诉的合并而言，判断是否构成客观的诉的合并，其依据就是看在该诉讼程序中是否存在复数的诉讼标的。若存在复数的诉讼标的，就构成客观的诉的合并，反之则否。具体来说，就原告增加诉讼请求的情形，须看原告所增加的诉讼请求，是否构成独立的诉讼标的，如果构成独立的诉讼标的，就构成了诉的合并；就被告提出反诉而言，分析被告所提出者究竟为反驳还是反诉，只须看被告所提出的请求是否构成独立的诉讼标的即可；就有独立请求权第三人参加之诉而言，只要第三人所提诉讼请求构成了独立的诉讼标的，就构成了诉的合并；再次，就诉的变更而言，依据民事诉讼的一般原理，原告于提起诉讼后，原则上不得变更或者追加其诉。判断是否构成诉的变更，须看诉讼标的是否变更。若诉讼标的发生了变更，则为诉的变更，反之则否；最后，就既判力客观范围而言，民事判决一经做出，就具有法律效力，当事人不得就同一案件再行起诉，或者在其他诉讼中提出与确定判决相反的主张；法院也不得就同一案件重复受理，或者做出与确定判决相矛盾的裁判。既判力只能及于经法院裁判的事项，未经法院裁判的事项，不具有既判力。由于法院只能就本案诉讼标的进行裁判，因此，既判力的客观范围决定于诉讼标的内容。

（三）民法请求权概念与诉讼标的概念的关系

那么，民法请求权概念与诉讼标的概念之间到底是一种什么样的关系？要理清这个关系，仍须从罗马法谈起。如前所述，在罗马法中，事实与规范尚未完全分开。也就是说，在罗马法中，还没有完全摆脱具体事实的抽象的法律。因为还没有抽象的实体法，原告因某一事件的发生或者存在而产生的一定的利益，尚无纯粹的实体上的权利作为其表征。原告要通过公力救济的途径，以诉讼来保护他的利益，须经裁判官裁决其有无诉权。而裁判官裁决其有诉权，则意味着要保护他的利益，反之则意味着他没有诉权，也即他没有应当保护的利益。如此看来，有无诉权，乃为裁判所要决定的事项，换言之，作为裁判对象的诉讼标的，是诉权。既然有无诉权决定着原告是否有应予保护的利益，则诉权不仅具有程序的意义——起诉是否被受理，也具有实体的意义——应予保护的原告所请求的实体利益，此一利益，就是后来德国学者温德雪德（Windscheid）所谓的民法上的请求权。因此，在罗马法中，诉权包含有后来的实体请求权的意义。而诉权又是裁判的对象即诉讼标的，所以在罗马法中，诉讼标的也就内含有后来的实体请求权的意义。

在罗马寺院法渐为德国继受的过程中，诉权（actio）制度也传入德国。在诉权制度传入德国的过程中，德国的社会生活日趋复杂，事实与规范一体未分的罗马法已不能适应诉权大量增加的社会现状，诉权的体系化以及事实与规范的分离已成为不可避免的趋势。同时，随着诉权日益实体法化，诉讼法逐渐脱离于实体法而独立存在，实体法与诉讼法、请求权与诉权实现分离。诉权制度逐渐分解。为挽救诉权制度的颓势，德国学者萨维尼（Savigny）提出私法诉权说的观点，认为诉权是实体权利的一个发展阶段，是实体权利的一项权能，但此说随着德国学者温德雪德（Windscheid）提出纯粹实体法请求权概念而没落。1856年，温德雪德提出请求权概念。认为在罗马法中是审判保护产生权利，而在现代法的意识中，权利是本原，对权利的审判保护则是结果。也就是说，实体请求权先于诉讼而存在，是裁判的对象。因此，温氏提出实体法上的请求权概念后，人们将实体法上的请求权概念直接移入诉讼法中，从而认为诉讼标的就是实体法上的请求权。德国1877年民事诉讼法中的请求权概念，有时指诉讼上的请求权，有时指实体上的请求权，即是受温氏观点的影响。德国民事诉讼法多次将原告提出的请求权表达为诉讼标的，例如在关于起诉的第253条第2项第2款和关于判决的第322条第1项，所使用的诉讼标的概念均与实体法上的请求权未有区分。

将实体法上的请求权直接引入诉讼法而与诉讼标的概念一体不分，主要是因为早期的民事法律关系较为简单，民事诉讼形态单一，只有给付之诉一种形态，尚无确认之诉与形成之诉二种形态。待此二种诉讼形态出现后，就无法以实体法上的请求权来解释诉讼法上的某些现象。例如，在消极确认之诉的情形，就没有实体法上的请求权存在。如果仍然认为诉讼标的是实体法上的请求权，将得出消极确认之诉的诉讼标的不存在的荒唐结论。因此，20世纪初期，赫尔维格提出，依原告的权利主张作为诉讼标的确定标准。赫氏首先将现代的诉权、诉讼上的请求权以及实体上的请求权三个概念加以区别；其次，赫氏在建立诉讼上的请求权概念时，以诉讼上的请求权和争议事项间的关系作为理论基础。他认为，实体法上的请求权是既存的实体权利，而诉讼法上的请求，则是原告在诉讼中所提出的权利主张。此项主张，是原告于起诉时所主张的法律关系。在诉讼中，原告须将实体法上的权利或法律关系具体而特定地主张，方能成为法院的审判对象。换言之，诉讼标的是指原告在诉讼中所具体而特定地主张的实体法上的权利或法律关系。也即作为诉讼标的的，是诉讼上的请求，而不是实体请求权。赫氏理论，被称为传统诉讼标的理论。这一理论将诉讼上的请求权从实体法上的请求权概念中解放出来，指出诉讼标的是诉讼上的请求权，而诉讼上的请求权是原告于诉讼中具体主张的实体请求权，不是既存的实体请求权。从而诉讼标的也不再直接等同于实体请求权，而是指诉讼上的请求权。目前，德、日、我国台湾地区民事诉讼法以及我国现行《民事诉讼法》，基本上都是采传统诉讼标的理论。

至此，我们可以做一小结：在罗马法中，作为裁判对象的诉讼标的是诉权，而诉权具有程序和实体双重涵义，其实体上的涵义也就是后来温德雪德（Windscheid）所谓的实体请求权，从而诉讼标的也内含着后来的实体请求权的意义在内；在温氏提出实体请求权概念后，既然人们认为诉讼是对实体请求权的审判保护，则自然也将请求权作为了诉讼标的。简言之，如果说在罗马法中，诉讼标的因诉权的两重性还具有程序和实体的两重涵义外，到温德雪德（Windscheid）提出实体请求权概念后，就仅具有实体请求权一重涵义。也就是说，此时诉讼标的与实体请求权乃是等同的概念。温氏所谓的实体请求权，是指实体法上既存的请求权。而在赫尔维格提出传统诉讼标的理论后，诉讼标的又与实体请求权相对脱离，指原告在诉讼中具体主张的实体请求权。此一请求权是否存在，尚待法院裁判。

二、请求权竞合对诉讼标的问题的影响

（一）请求权竞合问题

根据赫尔维格的理论，一个法律构成要件只产生一个请求权。但是，现实生活中经常发生的一个现象是，某一自然事实往往符合多个法律构成要件。一个法律构成要件产生一个请求权，多个法律构成要件则产生多个请求权。由于多个请求权具有相同的目的，其中任何一个请求权的行使，都将达到相同或基本相同的效果，并且其中任一请求权的实现，都使其他请求权的行使没有必要，否则其所获利益可能构成不当得利。这就是所谓的请求权竞合问题。请求权竞合的情形包括物权之间的竞合，如国企财产受到侵害时，企业可行使经营权，也可行使占有权，请求返还财产或其他救济；物权与债权的竞合，如出租人可行使所有权，也可行使出租人的债权，请求到期租赁物的返还；债权之间的竞合，如连带责任担保的情形，债权人可向主债务人主张主债权，也可向担保人主张担保债权；救济权之间的竞合，如违约救济和侵权救济的竞合等。关于请求权竞合，传统理论有法规竞合和请求权竞合二说。法规竞合说认为，一个事实虽然符合多个法条所规定的构成要件，但是当事人的请求目的只须一次就可满足，因此，根本就不存在多个请求权的竞合，真正的请求权只有一个。在法律适用上，适用特别法由于普通法的原则，或者以法条的补充或吸收的原则处理。请求权竞合说则主张，在上述情形，成立复数的请求权，一请求权得到满足，他请求权随之消灭；其中某些请求权消灭，不影响其他请求权的存在。在请求权竞合说中，也有学者主张，一昧强调各请求权相互独立存在，有违法规目的，因此，各请求权之间可以相互影响，例如基于侵权行为而产生的请求权，也有适用于基于契约而产生的请求权的余地。对上述传统请求权竞合理论，拉伦茨等进行了修正，提出了请求权规范竞合说。请求权规范竞合说认为，在同一事实符合侵权责任和债务不履行责任的规定时，相竞合的是请求权的基础，而请求权只有一个。但是在同一事实符合物权请求权与债权请求权构成要件的情形，拉伦茨仍然保留了请求权竞合的观点。同时，拉伦茨认为，由于票据债权和原因债权的独立性，该二权利的并存也构成请求权竞合。

（二）请求权竞合对诉讼标的理论的影响

根据传统诉讼标的理论，原告在起诉时，不是从争议的自然事件本身出发，而是从实体规范出发，先找到调整这一事件的实体规范，再依据该实体规范来评价事件，主张自己应拥有的实体法上的请求权。当然，原告所主张的实体请求权，只是原告在诉讼中认为自己应拥有的请求权，这一权利是否真实存在，尚须法院裁判。但是，在请求权竞合的情形，一个自然事件，常因法律观点评价不同，而会产生不同的实体请求权，不同的实体请求权，经当事人于诉讼中具体而特定地主张，又表现为不同的诉讼上的请求权。依据传统诉讼标的理论，不同的诉讼上的请求权，构成不同的诉讼标的。例如甲将乙所有并使用的一台电脑盗去，根据不同的实体法规范，乙对甲享有不当得利返还请求权、所有物返还请求权、占有物返还请求权以及占有回复关系请求权等数个请求权。每一个请求权经乙在诉讼中具体而特定的主张，均能构成一个独立的诉讼标的。此时，问题就产生了。例如，1.如果乙在诉讼中同时主张不当得利返还请求权和所有物返还请求权，是否构成两个诉讼标的，并因此而构成诉的合并？2.如果乙在诉讼中先主张所有物返还请求权，然后又改为主张不当得利请求权，是否构成诉的变更？3.如果乙先主张其中一个请求权，经裁判后，又提起诉讼，主张其他的请求权，是否构成重复起诉？4.与问题3相关联的另一个问题，就是如果乙在诉讼中主张一个请求权，经裁判后，既判力的客观范围是否覆盖其他的未经主张的请求权？依传统诉讼标的理论，乙如果在诉讼中同时主张复数的请求权，构成诉的合并；从主张一请求权变更为主张另一请求权，构成诉的变更；先主张一请求权经裁判后再起诉主张另一请求权不构成重复起诉；对原告主张的一请求权的裁判，其既判力不及于其他请求权。

这样一来，传统诉讼标的理论固然有着其优点，例如一方面它将诉讼上的请求权从实体法上的请求权概念解放出来，指出诉讼上的请求权是原告于诉讼中具体主张的请求权或权利，而不是既存的实体权利，另一方面它使法院易于确定审理范围，使当事人易于进行攻击防御，使既判力的客观范围易于确定；但是却存在着无法解决请求权竞合的情形下一个事件将可能经过数次审判，产生数个判决的问题。这一问题在民事诉讼上所产生的影响，不仅仅是可能造成重复起诉，还涉及到纠纷解决的拖延，诉讼成本的增加，对原告的重复救济或者在原告法律水平不高的情况下，可能因主张的实体权利不同而遭致不利等，从而减损民事诉讼的程序功能以及实体公正。传统诉讼标的理论在请求权竞合问题上遇到的障碍，使得盛行达50年之久的传统诉讼标的理论日趋式微，新诉讼标的理论（与传统诉讼标的理论相对而言）随之兴起。所谓新诉讼标的理论，非指某一种理论，而是指为克服传统诉讼标的理论难点所提出的不同于传统诉讼标的理论的各种观点，包括：

1.二分肢说（诉的声明＋事实理由说）。二分肢说由罗森伯格（Rosenberg）和尼克逊（Nikisch）提出。1927年，罗森伯格出版民事诉讼法教科书第一版，认为诉讼标的须依原告的声明和事实加以确定。他所谓的事实，是指未经实体法评价的自然事实。因此，即使该事实依实体法评价符合多个法律事实的构成要件，但事实也只有一个，原告的声明也只有一个，从而诉讼标的也只有一个。二分肢说的目的是解决传统诉讼标的理论在请求权竞合问题上所遇到的障碍，但是，这一理论虽然解决了基于一个自然事实的请求权竞合问题，但是却无法解决基于数个事实、有数个实体法上的请求权而给付目的只有一个时，该一个给付目的却可以受多次判决的问题，例如基于票据关系和原因关系而产生的一个给付目的的情形。尼克逊（Nikisch）则早在1935年就着有《民事诉讼上的诉讼标的理论》一书。尼氏认为，诉讼标的是指原告的权利主张，即原告请求法院就其实体上的权利或法律关系予以确认的主张，这一主张原则上是抽象的法律效果的主张，例外于确认之诉，则指具体的权利主张。而在诉讼标的识别标准上，除确认之诉仅依诉的声明即可确定外，于给付和形成之诉，仍须仰赖事实方能确定。须注意的是，尼氏所谓的事实，是指请求权存在的基础，也就是法律事实，此与罗森伯格的自然事实又有所不同。

2.一分肢说.此说由伯特赫尔（Botticher）和施瓦布（Schwab）***同完成。1949年，伯特赫尔发表“婚姻诉讼的诉讼标的”一文，认为婚姻诉讼的诉讼标的，仅依原告诉的声明即可确定，因为在婚姻诉讼中，诉讼标的非是当事人请求裁判离婚或撤销婚姻的理由，而是裁判离婚、撤销婚姻或解消婚姻状态的请求。后来，伯氏又将其理论扩展至撤销租赁强制执行异议之诉（形成之诉）和解除契约之诉（确认之诉）。1954年，施瓦布于其《民事诉讼标的研究（Der Streitgegenstand in Zivilprozess）》一书中，提出审判请求说，将伯氏的一分肢说扩至整个民事诉讼领域。他认为，原告起诉的目的在于请求法院对其声明进行裁判，因此诉讼标的内容，应依原告声明加以确定。但是，在既判力客观范围上，施氏又将事实概念引入，因此未能保持其理论的一贯性。而且，一分肢说的缺陷也很明显。例如在相同当事人间请求给付金钱或种类物的诉讼中，就无法将后诉与前诉区别开来。

3.三分肢说.1956年，哈布塞德（Habscheid）提出三分肢说的观点，认为诉讼标的是原告在诉讼上基于特定的生活事实所为的权利主张，其识别标准由程序主张、法律效果主张和生活事实三个要素构成。所谓程序主张，包括诉讼的合法性条件和权利保护形态；所谓法律效果主张，与尼克逊的“权利主张”无异，指原告请求法院就其实体上的权利或法律关系加以确认的主张，原则上是诉讼上的、抽象的法律效果，在例外有法律明定以及当事人意思介入的情形，则指具体的、以实体法为依据的权利效果主张。至于生活事实，则指德国民事诉讼法§253 Abs 2 Nr2 ZPO的“请求权的理由。”依哈氏的定义，指当事人间所发生的一切事实。此外，哈氏的理论还包括诉讼标的与判决标的二元论以及既判力作用之外的失权效理论。

4.新实体法说.新理论的上述几说，所努力者是建立纯粹诉讼法上的诉讼标的理论。但该等学说各有缺陷，都有不能自圆其说之处，因此，学者们又将目光转向实体法，试图将诉讼上的请求权和实体上的请求权相结合，从而产生了新实体法说的理论。最早提出这一想法的是尼克逊，民法学者拉伦茨（Larenz）等受其启发，开始修正传统的请求权竞合理论，提出“请求权规范竞合说”。与此同时，德国诉讼法学者亨克尔（Henckel），布罗默（Blomeyer）等也在努力建立他们新实体法说的理论。早在1956，亨氏年就从实体法出发提出了他的新观点。他将实体请求权的功能分为（1）学理功能、（2）涵摄功能、（3）规范功能、（4）处分客体功能和（5）确定管辖功能。其中，处分客体功能决定了诉讼标的的单复。在给付之诉中，原告对被告所主张的实体请求权即为诉讼标的，须根据原告声明中所表明的权利保护形态、请求权内容、请求权主体以及在事实中体现的起诉理由来特定；确认之诉的诉讼标的为原告主张的实体权利，仅依当事人主张的内容即可特定；至于形成之诉，亨氏认为不存在私法上的形成权，因此，须诉诸构成形成诉讼的理由来确定其诉讼标的，从而，构成形成诉讼的理由为复数时，诉讼标的也为复数。亨氏的学说，虽然较为新颖，但是仍存在以下问题：一是亨氏虽谓实体法上请求权应依其作用不同而具有不同的意义，却仍未摆脱实体法请求权对诉讼标的理论的影响。至于这些具有不同作用的请求权的性质如何，亨氏也未进一步说明。二是依他的理论，在以票据担保原因债权的情形，结论与传统诉讼标的理论、二分肢说以及三分肢说并无二致，认为可能成立预备或选择的诉的合并。此一结论仍难避免产生双重判决的危险。布罗默则将诉讼标的区分为诉讼上的诉讼标的和本案诉讼标的，前者系指在诉讼中原告要求本案判决的条件；后者指原告请求的实体法上的法律效果。对诉讼系属抗辩、诉的合并以及既判力客观范围的确定有意义的，是本案诉讼标的。就本案诉讼标的的确定，于给付之诉，除原告请求的实体上的法律效果外，还须依诉讼声明和起诉理由才能确定；于确认之诉，仅依原告所主张的法律关系就可确定；于形成之诉，依诉的声明和构成形成诉讼的理由来确定。但布氏观点未为学者们接受。

5．统一诉讼标的理论否定说

以上所介绍的种种学说，均试图建立一个适用于所有诉讼形态的统一的诉讼标的概念及其识别标准。实践证明这种努力十分艰难，因为各学说均未达致理论上的完美状态。因此，终于有人提出要推翻统一的诉讼标的概念。前述布罗默的努力就体现了这一趋势，1967年，德国学者Jauernig发表“辩论主义、职权主义与诉讼标的”一文，表示要推翻统一诉讼标的概念。他先将民事诉讼分为辩论主义与职权主义两大模式，然后各依这两大模式分别讨论确定给付之诉、确认之诉和形成之诉的诉讼标的和识别标准。在他之后，另一学者Baumgartel于1974年也提出了不同于统一诉讼标的理论的观点，认为诉讼标的概念应依诉讼形态不同而有不同。但是，分析德国二学者所谓的统一