国际商事惯例的适用方式

适用国际商事惯例的方式

⑴明示选择

这种方式是指当事人明示选择特定国际商事惯例作为其国际商业合同的准据法。当事人既可以在合同缔结时，也可以在合同缔结后，甚至可以在产生争议后进行这样的选择。1980年《联合国国际货物销售合同公约》明确采纳了这种方法，其第9条第1款规定，“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯作法，对双方当事人均有拘束力。”该款使用的是“同意”一词，可以理解为，允许当事人用口头方式、书面方式或者其他方式进行选择，但必须是双方协商一致和明示的。

⑵默示选择

默示选择是指在缺乏当事人明示选择的情况下，依一定事实认定当事人已默示同意对其国际商业合同关系适用特定国际商事惯例。国际商事仲裁实践表明，国际商业交易的当事人对于合同法律适用的沉默，常常被仲裁庭认为是当事人默示选择现代商人法作为其合同的准据法，而国际商事惯例则是现代商人法的重要组成部分。

可以视为默示选择的情况常有以下几种：第一，当事人在合同中未明确规定合同准据法；第二，当事人协议将合同提交国际商事仲裁；第三，当事人授权仲裁庭公正裁决他们之间的争议。这几种情况都表明当事人不愿将其合同关系受制于某一国内法，从而可能导致国际商事惯例的适用。

⑶强制适用

强制适用是指根据国内法或国际条约的规定对当事人的国际商业合同关系直接适用国际商事惯例，这种适用方式是强制性的，只要符合法律规定的条件就予以适用。在这种情况下，国际商事惯例的适用不再依靠当事人的意思表示，而是直接依靠法律。这一适用方式又可细分为两种类型：

第一，无条件地强制适用。如西班牙和伊拉克的法律规定，西班牙的一切进口交易和伊拉克的所有进出口交易，都必须受《国际贸易术语解释通则》的约束。

第二，有条件地强制适用。如中国有关法律规定，中国法律和中国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际商事惯例。

⑷参照适用

这种方式是指不管适用什么样的准据法，都应考虑有关的国际商业惯例。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第1款规定，无论适用当事人指定的法律还是仲裁员自己确定的准据法，“仲裁员都应考虑到合同条款和贸易惯例”。