工程量清单时代的索赔原则

《建设工程工程量清单计价规范》已于2003年7月1日起施行。但是，采用了工程量清单招标并不等于我国建筑市场已经与国际惯例完全接轨，关键还在于市场规则和人的观念与国际惯例接轨。本文对实行工程量清单招标以后的工程索赔问题进行了探讨，并结合国内当前具体情况提出了材料差价的索赔金额计算方法，以供有关当事人参考。

　1 工程量清单招标采用单价合同

　 施工合同按计价方式分类为单价合同、总价合同和“成本+酬金”合同。传统上，国内只有按实结算概念，而没有索赔概念。定额计价采用“成本+比例酬金”合同：直接费按实计算，间接费按直接费的比例计算，利润按直接费和间接费的比例计算。预算定额价格是指定施工方法、施工机械和费用项目条件下的施工工艺价格。只要实际采用的施工方法或施工机械与合同不相同，承包人就可以要求按实结算，修改预算单价。

　 工程量清单招标采用单价合同，无论承包商采用什么施工方法和施工机械，都不能改变工程量清单项目单价，但发生某些事件时，承包商可依据合同条款提出工程索赔。

　 合同类型不同，合同条款有所不同。实行工程量清单招标后，有些传统格式施工合同的条款有可能需要进行适当修改。例如，单价合同的承包商只是承包工程量清单项目单价，而不是承包合同总价，因此，单价合同中不应存在“大包干总造价”、“承包总造价”之类的字眼，法律上，这类用词有可能会禁止承包商提出某些工程索赔，不合理地损害承包商的利益。

　 采用总价合同时，工程量清单只作付款参考，而业主不应列出工程量清单招标。假如某工程有400樘木门，而业主有意或无意地列出200樘木门招标，这样怎么可以签定总价合同？

　2 工程索赔的性质

　 英语的Claim（索赔）原意是“有权要求”，亦即法律上的“权力主张”。例如，机场的Baggage Claim是托运行李提取处，而不是索赔行李丢失或损坏的地方。工程索赔是依据合同规定提出的权利主张，而不是要求法律惩罚对方，因此，不应将索赔或被索赔视为丢面子的事情。

　3 工程索赔的起因

　 普通商品在生产商自己的厂房内生产，如果发生非正常停电，生产商没有理由向订货人索赔。而建设工程在业主地盘上生产，承包商有权向业主索赔地盘上发生非正常停电的损失。

　 产生工程索赔的原因极为广泛和复杂，只要环境发生变化或生产过程受到外界干扰而导致损失，承包商就有机会提出索赔。但在不同的时间、地点和环境，同一事件的索赔结局不尽相同。例如，非正常停电事件发生白天或晚上，地点在业主地盘或承包商的加工基地，索赔结局不相同。

　4 工程监理的口头指示和书面指示

　 我国合同法规定建设工程合同采用书面形式。工程监理的指示也应采用书面形式。但是，如果事态紧迫，工程监理可以发出口头指示，承包商应立即执行，否则承包商需要对事态发展而扩大的损失部分承担责任。理智的承包商应书面记录工程监理的指示，并在不影响执行的前提下尽可能当场办理草签，事后还应催促工程监理尽快补发正式书面指示。

　5 工程索赔原则

　 “一位有经验的承包商事先应该知道的事宜不得作为索赔依据”，这是国际通行的工程索赔原则。但到底什么是承包商事先应该知道的事宜，不同国家和地区各有不同惯例。

　 国内目前还没有普遍引进该原则。该原则其实是要求：投标造价应包含投标前应该知道、可以知道和能够包干的全部费用，但“法律及实际上做不到”除外。例如，许多西方国家规定，现场地质情况属于承包商事先应该知道的事宜，投标人不但要踏看现场，还要进行现场勘测。而国内施工企业普遍不具备相应的技术素质和装备，投标人要事先知道深基础的地质情况往往“实际上做不到”。

　 但是，一个地区正常的恶劣自然气候是事先应该知道的事宜，例如向气象台了解最近十年下雨天数、下雪天数和酷热天数的历史平均值，这是实际上做得到的，投标时应考虑其影响，而异常的的恶劣自然气候才是一位有经验的承包商事先不能合理预见到的，并且，人力不可能预防和抗拒的恶劣自然气候（例如台风、暴雨、洪水等）属于业主风险。在这方面，国内外存在观念上的差异，而且，国内业主还可以在招标书中单方面决定工期，不符合业主工期要求的投标书视为废标，这种做法值得商榷。

　6 保护合同预期利益原则

　 签定合同后，双方的合同预期利益已经确定，并且受法律保护，因此不得无端地增加或减少任何一方的合同预期利益。一方违约或其风险导致对方的合同预期利益损失时，受损方可以提出索赔，但是，索赔应以恢复受损方的合同预期利益为限度，而不是使受损方获得额外利益。

　7 劳动创造剩余价值原则

　 增减工程项目或变更工程标准不是合同预期范围，如果因此导致承建商的劳动量发生变化，根据马克思的劳动创造剩余价值学说，应该调整承建商的合同预期利益。