因公司分立发生土地转移的是否适用相关法律规定

问：甲公司合法公开取得一宗出让土地。不久，公司发生分立，由甲公司分立出一个新公司乙公司。按照分立协议，土地归乙公司。但是当甲乙公司到登记机关办理转移登记时，登记机关却以甲公司土地投资未达到《中华人民***和国城市房地产管理法》第三十九条规定的25%不能转移为由，不予以办理变更登记。请问因公司分立导致土地转移的是否应当适用《中华人民***和国城市房地产管理法》第三十九条的规定？办理此类登记时，是否需要当事人提供投资已达25%的投资额度证明？

答：虽然《中华人民***和国城市房地产管理法》第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：……（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，……”但是，笔者认为，因公司分立导致土地使用权转移的不应当适用该条规定。理由如下：

（1）不符合立法的宗旨。①《中华人民***和国城市房地产管理法》第三十九条规定的目的在于防止炒卖土地。而因公司分立导致的土地使用权转移与土地使用权的正常转让有区别，主要体现在以下几点：一是内容不同。土地使用权转让属于资产的转让，转让方将土地转让他人后会获得相应的对价，转让方的资产总额不变；而分离土地使用权不会获得对价，资产总额因此减少。二是对股东地位的影响不同。土地使用权转让影响的只是交易双方的资产形态，而公司分立直接影响股东的地位。在存续分立中，原公司的股东对原公司的股权将减少，相应地获得分立出来的公司的股权；在解散分立中，原公司股东的股权因原公司的消灭而消灭，相应地获得分立出来的公司的股权。三是法律性质不同。公司分立将产生公司人格的变化，而土地使用权转让的本质是有偿交易。②按照《中华人民***和国物权法》的规定，互换、出资、赠与或者抵押都不属于转让。法律条文中，转让与互换、出资、赠与或者抵押是并列的概念。

（2）不符合常理。公司分立一般分为存续分立和解散分立两种形式。存续分立（派生分离）是指一个公司分离成两个以上公司，本公司继续存在并设立一个以上的新公司；解散分立（新设分立）是指一个公司分解为两个以上公司，本公司解散并设立两个以上新的公司。《中华人民***和国公司法》第一百七十五条第一款规定：“公司分立，其财产作相应的分割。”土地只是公司分立时需要分割的财产之一，不应当受到限制。

（3）办理因公司分立而产生的土地变更登记时不应当审查投资额度。《土地登记办法》（国土资源部令第40号）第四十一条明确规定：“因法人或者其他组织合并、分立、兼并、破产等原因致使土地使用权发生转移的，当事人应当持相关协议及有关部门的批准文件、原土地权利证书等相关证明材料，申请土地使用权变更登记”，没有要求当事人提供投资额度证明。实际上，不少地方在办理过程中也没有规定要求提供投资额度证明。