实际施工人可否申请保全垫支的工程
如果符合最高法规定的实际施工人的资格条件,就是适格的原告。对建设工程,即使是在建的工程,也可以申请财产保全。2004年最高法《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十条明确规定,查封尚未进行权属登记的建筑物时,人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人,并在显著位置张贴公告。
一、2004年最高法、国土资源部、建设部联合发文《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》中也明确规定:下列房屋虽未进行房屋所有权登记,人民法院也可以进行预查封:
(一)作为被执行人的房地产开发企业,已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋;
(二)被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋;
(三)被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。
二、根据《物权法》第一百八十条的规定,在建工程也可以进行抵押。这从侧面也证明对在建工程进行财产保全措施不存在法律障碍。
三、正确理解《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的适用条件。
2004年10月25日最高法颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条明确规定:“实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
这是为了保护农民工合法利益作出的规定。因为建筑业吸收大量的农民工就业,但由于建没工程的非法转包和违法分包,造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。因此,在审判实践中,为了有力保护农民工合法权益,应正确理解《解释》第26条的真实含义,一方面严格控制实际施工人的范围,不能简单从字面含义,将所有参与建设施工的主体都界定为实际施工人。另一方面对于因劳务分包、承揽等法律关系参与了建设工程施工的农民工,应严格按照合同相对性原则向其合同相对方主张权利。
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条弥补了突破合同相对性原则带来的法理上的缺陷,赋予实际施工人直接向发包人主张的权利,有利于对实际施工人利益的保扩,有利于对社会秩序的维护和公平正义价值的实现。