混淆行为的法律保护

市场混淆行为中“购买者”问题的研究不仅对于中国《反不正当竞争法》的实施非常必要，而且也会促使我们对中国《反不正当竞争法》中规范市场混淆行为的第5条进行分析并进一步思考如何进行修改。 1、中国《反不正当竞争法》第5条第（一）项对假冒他人注册商标行为的规定

中国的《反不正当竞争法》第5条第（一）项规定，假冒他人注册商标的行为是不正当竞争行为。本项规定是从维护注册商标专用权的角度而没有从“购买者”是否误认的角度出发来对损害公平竞争的行为进行规范的，但在市场竞争中，注册商标主要是一种区分不同商品、营业或服务的标记，通常只有知名的商标才容易造成“购买者”的误认和市场混淆（无论该商标是否进行了注册）。反不正当竞争法对商标的规范重点应是防止滥用商标的行为使获得竞争优势的市场主体的竞争优势被侵害和利用，而这样的立法意图与中国《反不正当竞争法》第5条第（二）项的规定是不谋而合的，因此，建议中国《反不正当竞争法》在进行法律的修改时删去第5条第（一）项的规定，而将对商标的维护并入第（二）项的规定中进行规范。 2、中国《反不正当竞争法》第5条第（二）项对假冒或仿冒知名商品特有名称、包装、装潢行为的规定

中国《反不正当竞争法》第5条第（二）项规定，禁止擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。本项规定充分注意了市场混淆行为中“购买者”的地位问题，因此在法律修改时可基本保留，但需要注意几个问题，其一就是将商标的维护要体现在本项规定中；其二就是市场交易活动中，除了商品容易出现混淆外，营业和服务也容易被混淆，而反不正当竞争法不能只规范商品的混淆，还应对营业和服务的混淆进行规范；其三就是由于现实经济生活的纷繁复杂，被仿冒的标示除了商标、名称、装潢、包装外，还可能存在其他被仿冒的对象，所以不能对被保护的标示的种类进行列举式规定，而应进行例示式规定；其四，尽管我们对“购买者”问题进行了具体的分析，但由于“购买者”在本条的适用过程中是抽象的概念，而不是说有购买行为的人的误认就可以判定造成了“购买者”误认和市场混淆，因此也可将本项规定中的“购买者”修改为更为抽象的“人”，当然，这里的“人”主要指的还是“购买者”。综上，建议中国《反不正当竞争法》第5条第（二）项修改为：“擅自使用知名商品、营业或服务特有的名称、商标、包装、装潢等，造成和他人的知名商品、营业或服务相混淆，引人误认为是该知名商品、营业或服务的行为。” 3、中国《反不正当竞争法》第5条第（三）项对擅自使用他人的企业名称和姓名行为的规定

中国《反不正当竞争法》第5条第（三）项规定，禁止擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品的行为。在实践中，擅自使用企业名称权和姓名权的行为造成市场混淆，导致“购买者”的误认的情形是多种多样的，当企业名称专用权、自然人的姓名权与注册商标专用权、外观设计专利权、网址名称专用权出现冲突时，应从防止“购买者”误认和市场混淆的角度来进行执法和司法。当然，不仅商品会因擅自使用他人的企业名称和姓名行为被误认，营业或服务也会因擅自使用他人的企业名称和姓名行为被误认，因此建议中国《反不正当竞争法》第5条第（三）项修改为：“擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品、营业或服务的行为。” 4、中国《反不正当竞争法》第5条第（四）项对虚假表示行为的规定。

中国《反不正当竞争法》第5条第（四）项规定，禁止在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示行为。但是，当我们从市场混淆行为中的“购买者”的角度对本项规定进行分析的时候，我们发现对自己的商品作引人误解的虚假表示行为，不存在与他人的商品、营业或服务相混淆的问题。因此，建议中国《反不正当竞争法》第5条在修改时删去第（四）项规定，而由于商品上的表示行为也是宣传行为的一种具体表现形式，反不正当竞争法应将虚假表示行为作为宣传行为来进行规范。 5、中国《反不正当竞争法》第5条应增加例外条款

根据我们对市场混淆行为中“购买者”问题的具体研究，我们知道误认和市场混淆结果的认定应遵循综合平衡的原则，只有这样，才能实现实质的公平和正义，中国的《反不正当竞争法》在对市场混淆行为进行规范时也应有例外条款来体现利益平衡的精神。因此，结合实践情况和各国（地区）的相关立法，建议中国《反不正当竞争法》第5条在修改时增加例外条款，即“下列行为一般不被视为市场混淆行为：

（1）使用的著名标示是商品、营业或服务的通用名称或惯用标示；

（2）善意地使用自己的姓名；

（3）他人的标示在社会公众所普遍认知前的善意使用行为；

（4）其他根据利益平衡原则不被视为市场混淆行为的行为。”