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北京史律师：药家鑫不应判死刑立即执行应判死缓
2011年4月22日在西安市中级人民法院一审宣判，被告人药家鑫犯故意杀人罪，被判处死刑，剥夺政治权利终身。法院认为被告人药家鑫由父母陪同到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实，属于自首。药家鑫交通肇事后杀人灭口，不属于激情杀人。药家鑫开车将被害人张妙撞倒后，不予施救，反而杀人灭口，犯罪动机极其卑劣，主观恶性极深，手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，属罪行极其严重，应依法惩处。其虽有自首情节，仍不足以从轻处罚，遂依法作出前述判决。
我国刑法第六十七条第一款规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。但是否从轻、减轻、免除处罚，不能一概而论。最高人民法院2010年2月8日制定的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第17条第一款规定，对于自首的被告人，除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大，或者恶意地利用自首规避法律制裁者以外，一般均应当依法从宽处罚。
也就是说，对有自首情节的被告人一般应当从宽处罚，但有两种例外情形，即使有自首情节也不能从宽处罚：第一种，罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大;第二种，恶意地利用自首规避法律制裁的。
药家鑫案我认为也就是一个普通的刑事案件，为什么被全国人民关注，其中有个很重要的原因就是媒体炒作造成的。媒体为了追求知名度，抓住吸引大家眼球的一些字眼大家炒作，开始认定药家鑫为富二代、官二代，最后发现并不是什么非富即贵的家庭，最后又抓住大学思想道德教育缺失的，大家炒作，其实那个年轻人犯罪不是教育的缺失。
所以在我看来，该案也就是普通刑事案件，之所以被关注度那么高实际上是媒体推波助澜早成的，之所以被判死刑立即执行，我认为也是法官被舆论绑架早成的。
那个杀人犯不是主观恶性极深，手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重 ，但是为什么其他杀人犯可以被判死缓，药家鑫要被判处死刑，我认为不应该。药家鑫有自首情节按照常理应该被判处死缓。
为什么被判处死刑立即执行呢。我认为是法官让舆论绑架的结果。西安中级法院开庭审理药家鑫一案时，现场500名旁听人员，每人都收到一份“旁听人员旁听案件反馈意见表”，问卷上除了庭审的合议庭成员名单，还有两个问题：您认为对药家鑫应处以何种刑罚?您对旁听案件庭审情况的具体做法和建议?
也就是说西安中院的法官在审理该案的时候是充分考虑民意的，生怕判决惹了众怒，把自己推上风口浪尖。但是法官应该是忠于事实、和法律的，而不是广大人民的关注度和好恶。所以我说该案判决结果本来可以被判处死缓，由于法官被舆论绑架，失去按照法律自主判断的能力，只能顺应民意判处药家鑫死刑。
民意有时和法律是脱节的，也就是合理但可能不合法。法和理并不是完全统一，有时候是两码事。民意从和而来，来自于媒体，媒体记者的报道专业吗，一定是实事求是吗，记者媒体看过案卷吗，会见过犯罪嫌疑人吗，所以媒体的报道有时并不一定准确。但是广大的人民一般都相信媒体。这样就形成一股强大的舆论压力，法官不得不屈服。
所以根据我的经验和认识，我认为药家鑫不应该被判死刑立即执行，最多应该判死缓。
◆ 下面有个杀人罪的案例，也是两审都判决死刑，也是都认定有自首情节，最后最高院在死刑复核阶段，裁定不予核准死刑，发回重申改判成死缓的案例。和药家鑫案一模一样。
广东遂溪正局长杀害副局长案重审改判死缓
遂溪县海洋与渔业局原局长宣雄4年前杀死副局长 一审二审均判死刑
4年前，时任广东省遂溪县海洋与渔业局局长的宣雄在办公室将副局长杀死。案件经一、二审，宣雄均被判死刑，但去年最高人民法院对该案死刑复核后认为，宣雄有自首情节，将该案发回重审。记者昨日获悉，宣雄日前已被广东省高院判处死刑，缓期两年执行。
局长办公室里杀副局长
宣雄从1998年7月起担任遂溪县海洋与渔业局局长。2006年12月，宣雄听到有人议论副局长陈振华将要接替他当局长，认为是陈振华抢占其职位，遂心怀不满，并产生杀害陈振华的念头。
2007年1月3日上午9时许，宣雄看见陈振华在办公室内值班，便取出扳手藏在身上进入陈振华的办公室，乘陈振华不备用扳手猛击陈振华的头部，陈振华倒地后，他又用扳手打击陈振华的头面部数下致其不能动弹，接着用裁纸刀将陈振华双手手腕的血管割断。随后，宣雄用报纸将裁纸刀和扳手包裹起来，离开现场。
当天上午10时51分，宣雄在亲属陪同下来到遂城派出所投案自首。
一审二审均判死刑
该案引起社会广泛关注。一审中，湛江市第三人民医院精神病司法鉴定所鉴定，宣雄曾患轻性抑郁症，但其在本案作案时并非处于抑郁症发病期，作案时辨认能力和控制能力无明显削弱，评定为具完全刑事责任能力。
2007年12月17日，湛江市中院对该案作出一审判决。法院认为，宣雄的行为已构成故意杀人罪，其犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，但宣雄作案动机卑劣，且作案手段极其残忍，情节和后果均特别严重，虽有自首情节，不足以对其从轻处罚。一审宣雄被判处死刑。
该案二审中，广东省精神卫生研究所出具了鉴定书，认为宣雄案发时处于轻性抑郁症疾病期、社会功能轻度受损，但这并非严重的精神病障碍，宣雄有完全责任能力。2009年9月4日，广东省高院二审维持了原判。
从轻处罚原因：投案自首
二审判决生效后，宣雄一案被上报到最高人民法院进行死刑复核。死刑复核期间，拥有“中国死刑辩护第一人”之称的北京律师孙中伟担任了宣雄的辩护人。
孙中伟认为，该案的作案动机是关键。在孙中伟向最高法院递交的《死刑复核律师意见书》中写道：“依常理，被告不可能因为被害人即将接任自己升任正职而将其杀死，这不符合中国官场的逻辑。”
最高人民法院复核后认为，被告人宣雄故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。宣雄犯罪手段残忍，后果严重，应依法惩处。宣雄作案后在亲属的规劝和陪同下投案自首，依法可以从轻处罚，对其可不判处死刑，立即执行。裁定不核准并撤销广东省高级人民法院维持一审法院以故意杀人罪判处被告人宣雄死刑的刑事裁定，发回重新审判。
日前，广东省高院审理后认为，“鉴于宣雄作案后能在亲属的规劝、陪同下投案自首，依法可以从轻处罚，不必立即执行”。最终宣雄因犯故意杀人罪，被判处死刑，缓期两年执行。
药家鑫不会判死刑
2011年04月01日 来源：法邦网-法邦时评 作者：万方亮律师 我来说两句(82人参与)
-----律师分析药家鑫故意杀人案的定罪量刑
药家鑫故意杀人案发生以后，各大媒体争相报道，一石激起千层浪，吸引了从多人们的关注，“富二代”、“官二代”成为人们口诛笔伐的对象。这折射出了一些社会现象，的确值得世人去思考。网友和媒体基本一致认为药家鑫故意杀人已经是“惨无人道”、“罪大恶极”，对其犯下的罪行不能宽恕，应一杀而快民心。但本律师从法律的角度分析认为，如果媒体的报道是真实的，那么药家鑫就不应该被判死刑。
从情理上讲，药家鑫是死有余辜，但从法理上讲，本案的确不会判其死刑的。我这么说也许会伤害网友的情感，在这里我表示歉意。但需要说明的是法院审判案件是以事实为依据，以法律为准绳的。本案存在许多法定从轻或者酌定从轻处罚的情节，尽管药家鑫连捅八刀致人死亡，也不会判死刑的。
第一，本案中药家鑫有自首情节，这是法律规定的酌情从轻或者减轻情节。
根据媒体报道，药家鑫10月20日晚上第二次肇事被交警控制后，并未交待之前撞伤并刀捅张某的事实；10月21日，郭杜派出所再次找到药家鑫调查当晚肇事情况时，药家鑫再次隐瞒了第一次肇事的事实；直到10月23日，药家鑫在父母的陪同下，在公安机关交代了其撞人后又杀人的事实。这说明公安机关刚一开始并没有掌握药家鑫故意杀人案件的犯罪事实，对药家鑫故意杀人的罪行还不了解。如果公安机关知道被害人张萌是药家鑫所害或者有重大作案嫌疑的话，药家鑫就应该会被采取相应的强制措施，而不可能回到家里，和父母说还撞了人，以至于最后在父母的陪同下到公安机关投案自首。从这个事实上来看，依据《中华人民***和国刑法》第六十七条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，药家鑫的行为，符合法律关于自首的规定，可以在法定刑的幅度内从轻或者减轻处罚的。而我国刑法第二百三十二条规定：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。所以，由此法定从轻、减轻情节，法院不会判药家鑫死刑的。附（1、《中华人民***和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。2、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
***同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的***同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。）
第二，药家鑫家长具有赔偿能力，如果其能够赔偿被害人家属，使其能够得到相应赔偿的话，也是从轻、减轻处罚的法定理由。
根据媒体报道，药家鑫家境殷实，其父亲系总后西安军事代表局驻该厂军代表（政委）。也就是说，药家鑫的家长是有足够的能力赔偿受害人家属的。当然，药家鑫的家长为了救自己孩子，也会倾其所有赔偿受害人家属，争取取得受害人家属的谅解。如果在法院判决之前，双方能够就民事赔偿达成协议的话，法院也会考虑这些情节，酌情从轻或者减轻处理的。这并不是人们常说的“花钱买刑”，也不是法官的法外开恩，而是有法律依据的。2000年12月19日起施行的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条规定：被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。今年2月8日新出台的《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第二十三项规定：被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。
第三，药家鑫平时表现较好，没有前科，是初犯、偶犯，再加上其认罪、悔罪态度较好，法院在定罪量刑的时候也会考虑这些情节，酌情从轻处理的。
据媒体报道，记者见到了药家鑫的一个同专业同学，该同学表示，药家鑫学习优异，“在我眼里，他属于那种很优秀，又很内向的学生……”该同学说；据药家鑫的辅导员纪老师介绍，药家鑫在校学习非常出色，第一学年获得学校乙等奖学金1000元。纪老师说，药家鑫所在班级***有87人，能获得奖学金，成绩至少应在前十名。“药家鑫平时表现出色，也很内向，从不与同学发生矛盾和口角。”对于药家鑫的行为，纪老师称，她感到既痛心又惋惜。药家鑫的钢琴水平已经达到10级，在校外带着几份钢琴家教，每节课60至100元。如果药家鑫所在学校的同学、老师向法庭出具证人证言，学校能够出具证明，来证明药家鑫的平时为人和表现良好，也会影响法官判案的，法官在判案时一般会考虑这一酌定从轻的情节的；另外，据媒体报道，药家鑫在看守所头发一夜之间全白了，这也说明其是非常后悔的，对其给受害人带来的伤害是非常痛苦的，这就决定了其在整个案件进行过程的态度。所以，其一定会向公检法等有关部门认罪，并深表悔恨的。在加上其初犯、偶犯，又是在校学生，法官在定罪量刑时，一般也会考虑这些情节，而酌情从轻量刑的
综上所述，本案至少存在这些可以从轻或者减轻的情节，所以，法院的判决也不会向网友期待的那样，药家鑫一定会被一杀而快之，相反，还有可能会判无期徒刑，甚至是有期徒刑。
声明：本律师没有接受药家鑫及其家人的委托，没有接触本案案件卷宗，具体情况不详，只是根据媒体的报道和法律的规定，得出上述结论。此结论不一定是最终结论，只是本律师自己的看法而已。至于案件将来是怎么走向，我们还只能拭目以待。
作者：万方亮律师 北京市中淇律师事务所