high court of australia

一、澳大利亚联邦宪法结构和内容上的特点

1900年澳大利亚联邦宪法在结构和内容上具有自己的特点。这些特点对澳高等法院运用宪法保护公民权利产生了深刻影响。

（一）形式上的特点：宪法中没有包含专章《权利法案》，也没有制定专门的人权法。

澳大利亚联邦宪法是成文宪法，但是宪法中没有专章《权利法案》，也没有另行制定专门的《人权法》。这明显区别于美国、英国、加拿大和新西兰。英国是世界上典型的不成文宪法国家，但迫于遵守《欧洲人权公约》的压力，于1998年制定了专门的《人权法》，并于2000年2月10日实施。美国联邦宪法原文也没有专章《权利法案》，但在1789年制定了十条修正案即《权利法案》，以后逐步增加。加拿大1982年宪法包含了专门的《权利与自由宪章》。新西兰于1990年颁布了《权利法案法》（Bill of Rights Act 1990）。甚至在澳大利亚一些州也颁布了人权法或提出了专门的人权报告。如澳大利亚首都地区于2004年颁布了《首都地区人权法》（Australian Capital Territory Human Rights Act 2004）。新南威尔士州于2001年颁布了《新南威尔士权利法案报告》（A NSW Bill of Rights Report）。

（二）内容上的特点：权力配置，权利有限。

由于特殊的背景，澳大利亚联邦宪法的主要内容是配置联邦和州权力，即调整权力之间的分配，包括横向的立法权、行政权与司法权的关系；纵向的联邦与州之间的权力划分。宪法第128条和9个修正案绝大多数条款也是关于权力划分的，可以说，澳大利亚联邦宪法属于权力配置型宪法。学者称之为“宪法的中心功能是分配政府权力。”〔1〕现行宪法中只包含有限的明示性权利。〔2〕由于这个原因，澳高等法院在保护人权方面，远不能象美国最高法院那样更积极主动地发挥更大的作用。但是，高等法院还是在运用宪法保护人权方面作出了巨大的努力。

二、高等法院运用宪法保护权利的四种途径

澳大利亚高等法院运用宪法保护人权的方法主要有四种：运用宪法中的权力条款，解决权力争端，间接保护人权；适用宪法中的明示性权利自由直接保护人权；设法发现宪法中包含的默示性权利自由，拓展保护人权的空间；还通过运用宪法中的规定，充分发挥本国批准的国际人权条约来保护人权。

（一）通过适用宪法权力条文间接保护权利

这是澳高等法院运用宪法保护公民权利的重要方式。宪法明确列举联邦议会立法权范围，宪法的重点在于限制联邦议会权力。下列这些原则是决定联邦立法是否合宪的主要标准，也是联邦议会的主要立法权力。法院运用这些规定来审查议会立法是否合宪，进而达到保护公民权利的结果。

1、联邦立法必须在宪法赋予的立法权事项范围之内。

联邦宪法下列条款规定了联邦的立法范围，它为立法机关行使权力划定了界限：

（1）宪法第51条中列举的权力，***有39项事项。除了少数排他性的权力属于联邦行使外，如联邦与太平洋岛屿之间的关系外，多数权力属于联邦与州***享的权力。宪法第51条明确列举联邦议会立法权主要包括：州际和海外贸易及商业权；不得在州之间或在州内的不同组成部分之间实行税务歧视；商品生产和出口的奖励金，这些奖励金应当在全澳大利亚统一；联邦公***信用借债；邮政、电话和其它此类服务；公司权力；种族方面的权力；外部事务权力；根据正当条件强制获得财产权；附带性权力（包括潜在的因主权国家地位而拥有的权力）等。

（2）宪法第52条赋予联邦排他性的权力，即为了和平、秩序和良好管理，联邦有权对下列事项进行立法：联邦政府所在地，以及为了公***利益而取得的各地方；关于管理权，根据本宪法已经移交给联邦政府的公用事业任何部门的事项；其他经本宪法宣布属于议会专属性权力范围的事项，如第90条的消费税和关税、第111条的州将部分地区让与联邦，并对联邦处理该地区事务的绝对服从。

（3）宪法第122条规定，联邦可以为任何由州放弃的并被联邦接受的地区、由女王置于联邦权力下并经联邦接受的，或者以其它方式由联邦取得的任何领土进行立法。

（4）宪法还被解释为赋予联邦议会对全国性事项有默示（implied）的立法权。

2、如果没有遵守宪法规定的下列形式和程序规则，议会立法可能无效。

联邦宪法第54条关于拨款支出的法律要求；第55条关于强制征税的法律形式要求；第57条规定，在参众两院发生冲突时，解决争议的程序性要求。

上述规定都是约束联邦议会立法权力的宪法依据，如果议会制定的法律因为超越宪法赋予的权力种类和范围，进而侵犯了当事人的权利，当事人可以提起违宪审查诉讼，提出立法越权的主张，从而达到间接保护权利的目的。

当然，这种方式对人权的保护是间接的。因为，如果当事人权利受到了侵害，此时只能主张立法机关行使的立法权超越范围；再者，就大多数宪法权力条款来说，法院并不承认它们具有保护人权的主观权力性质，即不能以权利自由作为起诉的理由，只能以议会立法越权为诉由。因此，这种保护方式在主观上是为了解决权力争端，客观上具有保护人权的效果。此即宪法权力条款所影射出来的人权保护。

如澳大利亚宪法并没有明确规定法院有违宪审查权，但宪法规定了联邦高等法院有宪法的解释权。法院据此规定，对联邦议会制定的法院进行审查，作出了该立法超越宪法规定的判决，从而解决了立法越权的问题，也间接保护了原告的权利自由。此即***产党案件〔3〕。该案件涉及的争议是1950年联邦议会制定《***产党解散法》是否违宪侵犯权利自由。该法规定：解散***产党，并成立一个组织接收***产党党产；还规定，凡是没有经过登记注册为产业组织，并与***产党有联系的团体或者机构，只要联邦总督认为该组织的存在有害于联邦的防卫和安全，均为非法。该法律的前言声称，***产党在澳大利亚从事运用暴力推翻政府制度的活动，并通过罢工和停止工作等方法给国家的防卫和重大的产业制度造成损害。对于上述法律规定，***产党和一些工会组织向联邦高等法院提起诉讼，控告议会法律违反了宪法第51条第6项〔4〕赋予的权力；还认为该法侵犯了原告的结社、集会、罢工和财产权。法院审查认为，该法律超越了宪法授给议会的权力范围，因为在和平时期，宪法第51条第6项的防御权不能被延伸来批准该法律。法院并没有接受原告关于该法侵犯其结社、集会等权利的主张，因为联邦宪法并没有规定这些权利。尽管如此，法院通过审查确认联邦议会超越立法权，在客观上保护了原告的结社、集会、罢工和财产权等。

工程师案例，即工程师联合协会和阿德来德轮船有限公司案件〔5〕是另一件影响深远的案例。工程师联合协会是一个全国性的贸易工会，其宗旨是，为全澳洲雇员针对雇主提出增加工资和改善条件等要求和申诉提供服务。其中一个雇主是西澳大利亚的政府企业。协会一开始向联邦仲裁法院寻求解决争议的途径。1904年《联邦调解和仲裁法》赋予法院对超出任何一州范围的产业争议，包括在州控制下的或由公***权力控制的产业争议，具有阻止和处理的管辖权。西澳大利亚贸易事务部长主张，联邦法律不能适用于州政府企业。高等法院认为，该法律属于宪法第51条第35项〔6〕规定的有效权力范围，没有什么理由能够使州获得不执行该法律的豁免权。在该案中，高等法院关于宪法第51条第35项的裁决和解释，使联邦制定的法律能够拘束州政府。这一判决在主观上解决了州与联邦权利发生的争端，而在客观上保护了原告（雇员）的目的。该案是通过确认联邦立法的合宪性，将州雇主纳入受拘束的范围内，间接达到保护雇员权利自由的结果。

上述案例表明，澳大利亚联邦高等法院通过适用宪法中的权力条款，审查立法是否超越宪法范围。对于违宪的，宣布无效；对于合宪的，维护其合宪效力，这些都在客观上具有保护人权的结果。

（二）运用宪法明示性权利条款直接保护宪法权利

澳大利亚联邦宪法包含了四条明示性权利：第80条陪审员审判的权利；第116条宗教自由；第117条不得因为居住在其它州，对其居民进行歧视；第51条第31项规定的联邦在正当补偿的基础上取得州或者公民个人的财产。〔7〕另外第51条第23A项也提供有限的保护。高等法院直接运用这些规定，作出了不少判决，保护了公民这些权利自由。

1、陪审团审判的权利。宪法第80条规定了公民有权获得陪审团审判的权利。但从高等法院所有的记录来看，该条受到有限的解释。第80条保护的权利受到限制，即只有在存在公诉审判的情况下，原告才能获得陪审的权利。

2、宗教自由。宪法第116条规定，联邦不得制定关于建立国教、规定任何宗教仪式或禁止信教自由的法律，不得规定参加宗教考试作为担任联邦公职的资格。本条的宗教自由要求坚持非建立原则和自由行使原则。

（1）非建立原则。其中一件详细且至今仍有权威的是DOGS案件，即Attorney- General (Vict); Ex rel Black v The Commonwealth(1981)146CLR559案件。在该案中，维多利亚州检察长（Attorney-General）试图申请法院判决，联邦对宗教学校的财政资助违反了宪法第116条不得建立国教的规定。原告认为，由于这些学校是建立在宗教基础上的，因此认为政府的财政支持推动发展了这些学校的宗教事务，使它们达到了联邦建立宗教的程度。还认为，宪法第116条禁止联邦制定任何法律对任何特定的宗教提供综合性的承认、援助或者支持。换言之，主张的理由是，联邦赋予某种宗教对另一种宗教以特殊优待，这种做法违反了宪法第116条规定。高等法院认为，根据宪法第96条规定，〔8〕由联邦给州提供的授权要服从第116条规定的限制。但是，高等法院最终以6比1的结果拒绝了这项挑战。多数法官意见认为，禁止“建立任何形式的宗教”，这一目标的指向是，禁止使某种特定宗教成为国教、建立某种国教或特别加强保护某种宗教使之成为国教。而在本案中，仅仅给宗教活动、教派、宗教学校提供财产援助，这并不能达到建立宗教的程度。

（2）自由行使原则。它保护的基本价值是，个人应当拥有独立追求宗教（或者不信仰宗教）免受政府干预的自由。主要涉及两个问题：对这种自由是否存在合法的政府干预；如何在保护自由表达原则和其它不受保护的原则之间划分界线？

第一个问题在Kruger v. Commonwealth(1997)190CLR1案件中得到讨论。请求人主张，1903年联邦《防御法》关于履行军事服务义务的条款违背了宪法的宗教信仰规定。法院拒绝了这个请求，Griffith首席法官认为，在军事训练和自由行使宗教之间不存在冲突，因为军事训练没有对宗教做什么，Kruger并未被禁止行使宗教自由，因为在他履行军事服务时，仍然可以信仰他的宗教。

第二个问题是，依据什么标准可以划分宗教活动与其它活动？法院有时不得不对“宗教是什么”这个极为困难的问题进行深究。争议中有三个方面事项得到澄清。其一，宗教不必是有神论的，但可以说，对宗教的信仰“是信仰超自然、信仰某个事物或某个原则”。换言之，信仰是一种超验的秩序，它超越日常生活的世界，不能按照通常的方法加以认识。其二，信仰超自然世界的存在并不是自我满足于建立一种宗教。就是说，必须有一些“行为教规”赋予这种信仰以效力。其三，宗教不必具有合理性。它毕竟只是宗教自由而不是要保证实现合理的宗教自由。第116条并不要求法院评价和判断现实世界宗教的价值。

3、免遭因居住在不同的州而受歧视的自由。宪法第117条规定，居住于任何州的女王的臣民，不受其他任何州的任何限制或歧视，如该限制或歧视并不同样适用于居住于该州的女王的臣民者。该条的核心概念是歧视。

代表性案件有二：Henry v. Boehm（1973）128CLR432案件和Street v. Queesland Bar Association(1989)168CLR461；88ALR321案件。两案都涉及类似的问题。前一案件涉及到南澳大利亚给在该州从事法院执业活动施加了时间限制；后一案件涉及来自其它州的执业者是否准入昆士兰州的问题。在前一案件中，《南澳大利亚调整执业者准入法院规章》（the Rules of Court Regulating the Admission of Practioners）第27条第1项规定，以前在另一州获得承认的某人，在申请准入之前，必须在南澳大利亚“居住至少达三个月”。原告认为这一规定是对南澳居民的歧视，违反了第117条。法院多数认为，该要求不具有歧视性。根据法院多数观点，如果南澳大利亚只对非本州居民加以限制，而不对南澳大利亚居民适用，那是违反宪法第117条的，即存在歧视其他州居民的情况。但是，在该案中，只限制非南澳大利亚居民资格的情况并不存在。因为上述规章对所有要求在南澳获得法院执业资格的人都规定了必须居住达到一定的连续时间。所有申请执业于法院的人，无论是否南澳大利亚居民，都具有同样的地位。

4、在正当条件基础上取得州或者个人的财产

宪法第51条第31项规定，为了维护联邦的安宁、秩序和良好治理，议会有权根据本宪法，根据公平条件，制定法律，以取得任何州或者任何人的财产。

关于该条的案例，争议主要是：什么是取得？什么是财产？什么是正当条件？高等法院在判决中阐明了第51条第31项的含义，该条可以被理解为联邦取得财产权的宪法性源泉。它要求：无论什么时候，联邦法律要取得财产，必须以“正当条件”基础上的补偿为前提。法院对第51条第31项中的财产概念给予广义的解释。在Minister of State for the Army v. Dalziel(1944)68CLR261案件中，法院作了详细的阐述。法官多数裁决，财产包括了“金钱、接受金钱支付的权利”〔9〕、知识产权〔10〕和土著人及原海岛居民的土地所有权（native title）。〔11〕 “取得”这个概念则受到更多的限制。

综上可见，虽然从总体上看，法院在运用宪法明示性权利规定保护人权时具有限制性的特点，但是通过处理争议，法院解决了问题，仍然对公民的权利给予了最低限度的保护。

（三）法院通过审判发现宪法中的默示性权利

默示性权利是指宪法没有明文规定为权利，而是由高等法院承认的宪法文本和结构，包括宪法所创立的代议和责任政府制度，以及分权可能产生的来自政府权力的许多默示权利（自由）。〔12〕澳联邦宪法缺少专门的《权利法案》篇章，但是许多条款由于具有限制政府权力的作用，从而使法院在其中发现出默示性权利自由，法院以之为据，保护个人权利。需要指出的是，“法官们必须发现宪法中这些没有被列举出来的权利，而不能创造新的权利”。〔13〕

默示权利可以分为两类：与宪法中特定条款有关的默示性权利和奠基于宪法结构或基本宪法原则之中的宪法权利。〔14〕

1、与宪法中特定条款有关的默示性权利，包括：

（1）宪法第51条开头规定：议会应当根据本宪法，有权为了联邦的和平、秩序和良好治理而就下列事项进行立法……。“和平、秩序和良好治理”这些短语，在澳法律传统中，通常与对立法权的授予相联系，可以作为对立法权的限制发挥作用。在限制立法权这个意义上，它可以保护公民权利。

（2）第109条也是公民默示权利的重要来源。其规定：在州法律与联邦法律于同样主题事项规定不一致时，联邦法律优先；州法律中与联邦法律冲突的部分无效。在University of Wollongong v. Metwally（1984）158CLR447；ALR1案件中，法院多数法官将该条作为个人权利的来源,并指出，宪法第109条不仅确立了联邦法律对州法律的至上性，它也保护个人免遭不公正的对待，即服从有效的但与联邦同样主题法律相冲突的州法律的要求。

（3）宪法第三章将司法权排他性地赋予法院，由此引申出一系列的自由权利：保护澳大利亚人获得最终司法救济的权利；不仅默示包含了司法权只能被授予第三章的法院，而且也意味着司法权只能被授予法院，被授予的机关必须符合“法院的基本要求”；还引申出正当法律程序和法律之下的平等权。

2、与特定条文无关的默示权利

法院在解释宪法时，还经常从宪法结构或者基本的普通法原理中引申出一系列权利。主要包括：

（1）默示的讨论政治和政府事务的言论自由。宪法确立了民主代议和责任制度，这体现在宪法第7条、第24条、第62条、第64条和第128条等。在Australian Capital Television v. Commonwealth（1992）177CLR106；108ALR577案件中，高等法院以5比2的多数裁决：1942年《联邦广告法》条款无效，该法禁止选举期间在广播和电视上作政治宣传广告。

（2）集会自由和结社自由等权利。这也产生于宪法确立的代议政府制度。

（3）平等投票权。这是从宪法第7和第24条所确立的“由人民直接选举”引申出来的。尽管宪法第24条并不要求在严格的“票票等值”中获得选举的平等，但是在McGinty v.Western Australia(1996)186CLR140案件中，多数法官支持下列主张：第24条“直接由人民选举”的关键用词确立了在联邦选举中政府无权剥夺成年公民的普选权利。Toohey、Gaudron和Gummow三位法官更进一步把投票权平等（或者至少是投票权的相关平等）看成是一个重要原则，默示包含在宪法选举条款中。在Leeth v. Commonwealth(1992)174CLR455案件中，Deane和Toohey两位法官认为，法律平等的原则是宪法的“必要的含义”。还认为，这个原则有两方面含义：第一，所有的人都要服从法律；第二，在法律之下和法院面前所有人都有潜在的和内在的理论上的平等。这两位法官举了大量的例子证明这个含义的存在：宪法是人民自由和平等的协议，平等的原则内在于联邦司法权的平等保护观念中，如果人民的权利在州得到非歧视的保护而得不到联邦的保护，那是十分可笑的。

（四）运用国际人权条约中的有关规定保护人权

在澳大利亚，如果没有国内的具体实施法律，被其批准的国际公约和条约并不自然生效。但法院在审判实践中，并非简单地坚持这一点。对于本国已经批准、但尚未制定国内法律加以落实的国际条约，法院在处理案件时，在一定程度上，承认国际条约的国内拘束力，以此保护公民的权利。

宪法为本国制定涉外方面的法律提供了依据。宪法第51条第29项规定，联邦有权就与“外部事务”有关事项进行立法。它有两个基本的含义：

（1）联邦可以对澳大利亚地理范围之外的任何人、地方、事项和事物〔15〕进行立法。

（2）外交关系。这是最具有争议性的方面，也是与国际条约和公约发生关系的主要依据。联邦颁布与此相关的立法有三个方面的内容：与条约和公约有关的立法、涉及国际事项的立法、与澳大利亚外交事务有关的其它立法。法院就国内法与国际人权公约之间的关系作出过一些判例，其中一件是蒂欧案件（Teoh case）。〔16〕

1995年4月7日，在Teoh 案件中，高等法院针对澳大利亚已经批准但未制定国内实施法的条约效力问题表达了自己的观点，就实施联合国《儿童权利公约》阐明了看法。该公约已被澳大利亚批准，但条约未被纳入澳大利亚法律中。这表明条约并不自然在澳大利亚发生效力。该案争议的是，公***当局在决定是否将一个外国人（他的孩子具有澳大利亚公民资格）驱逐出境使其回到马来西亚时，是否需要考虑以及在多大程度上考虑儿童权利公约。争议中的外国人蒂欧被控告在澳大利亚犯有毒品犯罪行为，涉嫌进口和持有海洛因。蒂欧主张，国家应当考虑《儿童权利公约》，这对他来说很重要，因为如果公约得到考虑，其结果可能大相径庭。

高等法院的观点是：（1）条约不是澳大利亚法律的一部分，除非有立法才能使其生效；在澳大利亚法律制度下，没有纳入澳大利亚法律的条约不可能作为直接的个人权利和义务的来源得到实施。（2）澳大利亚政府已经批准但没有纳入澳大利亚法律体系的条约可能引起一个“合法的期待”，即决策者应当根据该条约作出行为：批准一个公约是行政政府对世界和澳大利亚人民作出的积极声明，政府及其代理机构将根据公约行为。该积极声明是“合法期待”的合适基础，在没有相反的法令和行为表示时，行政决策者将按照公约行为。在决定驱逐蒂欧时，移民种族部门考虑的主要因素是，被告是否符合良好品质的要求，而《儿童权利公约》的机制则要求将儿童的利益作为考虑的主要因素（也就是，至少对良好品质要求来说处于平等地位）。移民种族部门在决定驱逐蒂欧时，只将良好品质作为主要因素，未将该案件中儿童的利益作为主要因素，这个做法是不适当的，也是错误的。该案件判决后，引起政府的巨大震动，政府发表声明进行抵制。尽管如此，判决的结果在事实上对澳大利亚政府的行为产生了某些法律影响。至今，这些问题仍在争论。

由此看出，尽管澳大利亚法院面临着艰难的选择，但它们还是努力促使本国政府实施条约、公约，保护人权，这无疑具有重要的意义。澳大利亚的司法判决对于其它国家推进条约、公约的司法化和实证化无疑具有重要的启发。

三、小结

从上文分析可见，澳大利亚高等法院努力克服成文宪法的缺陷，重视运用宪法保护公民权利。它们这种认真对待宪法的态度非常可贵。第一，澳大利亚宪法中缺乏许多宪法权利，但法院仍然重视运用宪法保护人权。这种现象的出现绝非偶然，因为各国认识到，宪法的司法保护是公民权利最为有力的保障措施，宪法审查也是制约权力的有效途径。第二，在宪法存在缺陷而不利于保护公民权利的情况下，司法机关应当发挥积极能动作用，被动消极的做法不符合当今时代发展的要求。通过宪法解释，可以弥补宪法的不足，促使宪法修改完善，也有利于监督立法权，以保护公民的权利。

当然，由于澳制宪者对人权保护的轻视，以及澳大利亚联邦宪法中缺乏专门《权利法案》篇章，这些都严重地制约了法院运用宪法对人权的保护，也给澳大利亚带来了极大的消极影响。一方面，宪法对公民宪法权利的规定有限，对于默示性权利的认识则处于模糊不确定的状态，因此，人权容易受到国家机关的侵害。其次，由于法院在运用宪法保护人权上所存在的缺陷，也给澳大利亚在国际上带来了消极的声誉影响。与其它普通法国家如加拿大、英国、新西兰等相比，澳大利亚显然落后。所以尽快制定专门的权利法案，或者在宪法中增加专门的《权利法案》是不可阻挡的潮流。