公正学论文 不少于1500字 简单浅议的

无论是公权力还是私权力，其行使都必然对相关人产生相应影响，其差别只是程度不同，或者说这种影响是否引起法律（立法者）作为一个法律应当关注的问题加以关注。对“权力”的正当合法行使所采取的措施属于“对权力的监督或制约”，对“权力行使结果进行补偿或赔偿”，属于救济，两者紧密联系，可以通过同一途径并在同一过程中完成。我国现行公证制度具有相对较强的公***职权色彩[28]。因此，国务院1982年4月颁布的《中华人民***和国公证暂行条例》和司法部颁布的《公证程序规则》（2002年6月修订）都对公证行为确立了类似于对国家行政机关的行政行为的监督和救济方式及途径。

由于《公证暂行条例》颁布时我国尚未确立专门的行政复议制度，因此该条例对于发现“已经发出的公证文书有不当或者错误的”，公证处或者它的同级司法行政机关、上级司法行政机关应当撤销。作为上世纪80年代我国新时期法治建设初期的立法，该条例的上述规定具有鲜明的时代痕迹。首先是“救济”主要立足于公证主管机关及公证机构的“自我纠错”功能，而不是来自外部的审查和监督；其次是启动救济或者“自我纠错”功能的权力在于公证主管机关及公证机构的“发现”而不是公证当事人的申请，至于什么是发现，发现的法定方式和途径都没有明确具体的规定；第三是对于“不当”和“错误”的范畴也没有进一步界定，是否所有错误或者不当都应当撤销公证书也没有相应考虑。但无论如何，公证当事人可以据此撤销那些直接影响其权利状态，又确存在不当或者错误的公证书，换言之，公证当事人因此而获得了对“公证书”说“不”的权利。

司法部《公证程序规则》对国务院《公证暂行条例》的规定进行了较大程度的修改和细化，首先是明确了公证当事人在公证救济程序中的地位和作用，规定他们可以通过申诉和申请复议的方式要求撤销不当或者错误的公证书，而在此后公证实践中，公证当事人（含利害关系人）的申诉和复议申请实际成为公证主管机关和公证机构“发现”的主要途径和方式；其次是具体界定了公证书“不当”和“错误”的范围，并针对不同“不当”和“错误”规定了不同的救济方式；第三是通过规定对公证当事人申诉和复议申请处理的时限和方式要求，使公证救济由单纯的行政性“自我纠错”机制转变为一种更具对行政的监督和制约方式。相比较而言，《公证暂行条例》体现的是对行政权力合法正确的行使的强调，而《公证程序规则》则更多地体现为对当事人权利的救济[29]。

由于公证行为具有预防、减少纠纷、保障法律安全的功能，因此就经过公证的法律事实而言，公证可能是其生效的形式要件（条件），也可能成为解决纠纷的重要证据。公证书所载明的权利义务具有确定性，不经法定程序可能不能改变。而一个错误、不当的公证行为就可能帮助一种重要但不真实、不合法法律关系的形成，也可能确定或凝固了一种不真实、不合法的法律事实状况[30]。不当或者错误的公证书在未被撤销之前同样具有证明力和执行力，而这种证明力和执行力功能的发挥也就必然会对公证当事人及相关利害关系人产生影响甚至损害。各国公证实践证明，公证应当具有救济程序，公证机构及公证人应当承担责任。其中的差异仅仅在于：公证机构及人员在什么情况下承担责任，以及如何承担责任。

《公证法》对这一问题的处理采取了令人诧异的方式。该法第5章“公证效力”第39条“当事人、公证事项的利害关系认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。”同章第40条“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼”。该法与目前公证制度救济机制的连续性仅仅体现在：对有错误的公证书，当事人、公证事项的利害关系人可以向出具该公证书的公证机构提出复查；公证机构可以视不同的“错误”状况，做出撤销或者更正的处理。在这种规定中，作为公证主管行政机关的“同级司法行政机关和上一级司法行政机关”的行政监督职能悄然不见，取而代之那种跨越了原有申诉、行政复议、行政诉讼过程的“民事诉讼”的制度安排。立法者做如此的制度设置应当是基于两个理论预设：一是出具公证书的公证机构在各种诸如法律责任、程序的约束下，都会依当事人、公证事项的利害关系人的复查申请，撤销或者更正那些有错误的公证书；二是就公证书的内容争议安排民事诉讼方式，属于从根本上解决问题，人民法院通过忽略或者剥离附着在原有法律事实的公证形式直接审理当事人、公证事项利害关系人的民事争议，公证书存在与否都变得无关紧要，因此，即使第一个理论预设出现偏差，即出现公证机构拒不撤销或更正有错误的公证书，也不会影响《公证法》救济机制总的功能的发挥。

《公证法》的这一安排是与我国公证法律制度从拉丁公证体系向普通法系国家公证制度的转变联系在一起的，这种救济方式在排除了主管司法行政机关的行政监督的同时，也就削减了公证机构的公证行为的公***权力意义——公证书不再是应当通过行政决定和行政复议进行审查的行政行为；作为独立行使职能、承担责任的公证机构的公证业务行为，主管行政机关也无权进行评判（尽管这并不排斥主管行政机关对公证机构和公证员违反公证法的行为进行监督和处罚，但这种处罚并不当然改变相关公证书存在的事实）。但是从另一角度分析，当公证机构出具的公证书是否存在错误的问题在人民法院审理相关案件的民事诉讼中变得完全可有可无的时候，法律原来赋予公证书所具有的“证明力”和“执行力”也就面临荡然无存的危险：既然公证书在民事诉讼中既不能证明什么，也不能确定什么，则申请公证对于当事人就成为真正“既不便民，又不经济”的事情。但《公证法》的这种制度安排与现实、甚至与该法本身的相关规定都存在矛盾和问题。首先，就有错误的公证书撤销或者更正问题。公证机构能在多大程度上根据相关的复审请求而撤销或者更正自己出具的公证书实际上是一个无法把握的问题，程序和责任约束固然能产生一定的强制压力，但自体监督的低效性是所有监督方式中最显而易见的事实[31]。在相关人的复查请求被拒绝或者没有实现后，根据《公证法》的规定，当事人、公证事项的利害关系人也就失去了通过其他方式要求撤销或更正“有错误”的公证书的可能，换言之，他们只能接受出证的公证机构拒绝撤销或更正的事实，任凭一份与他们切身利害相关，而又确实存在错误的公证书继续“合法地”存在。其次就人民法院审理相关人“对公证书的内容有争议”而提起的民事诉讼而言，经过公证的民事争议与未经过公证的民事争议尽管可能原有法律事实本身没有差异（这仅限于基于自愿的公证），但公证过程或多或少会使原有法律事实发生一些改变，即使只能是形式意义上的，公证文书的证明力使原法律事实具有更高程度的可靠性，可能更容易使围绕该法律事实而产生新的交易。因此，如果不涉及相关的公证文书的效力问题，法院的相关民事诉讼实际可能无法顺利进行下去。而就法定公证事项而言，《公证法》本身第38条明确规定：“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。”这一规定实际上就是确认了公证作为某些特定法律行为（交易）的生效要件，即公证本身就是构成原有法律行为的组成部分，如果公证机构不撤销或者更正有错误的、同时又是相关法律事实生效要件的公证书，人民法院根本就无法进行所谓“对公证书的内容有争议”的民事诉讼。《公证法》一方面继续确定公证书的证明力和执行力，一方面又试图通过“公证救济方式”的改变来消解这种效力，矛盾和混乱就自然无法避免[32]。

《公证法》十几年的立法过程体现了法律绝不仅仅是现行社会关系的总结，其中还包含着政治、经济文化的发展环境和法律价值取向的影响。各种不同利益需要在立法不同阶段的要求和实现程度说明了立法远比程序更为复杂的过程。这应当视为立法的一种常态：我们是在为“人”立法。而其中各种利益的交织与平衡远不是所谓“法律的理性化进程”能解决的[33]。以公证制度改革为个案，我们还可以看到在法治建设过程中国外法治经验与我国具体实际之间的相互影响和作用。两种制度的安排同时出现在同一部《公证法》——这或许又是新的本国特色或者新的本土资源。