79年老工伤,没完成认定，据此可以认为是丧失了享受工伤保险待遇的权利么

不能。

退休人员再就业中因工作原因受到的事故伤害是否认定为工伤，首先需要认定该退休人员与现单位之间是否构成劳动关系，如构成劳动关系才应适用《工伤保险条例》认定工伤。而享受养老保险待遇的退休人员与现单位之间的用工关系不构成劳动关系，不属于《工伤保险条例》调整的范围，故已享受养老保险待遇的退休人员在务工中受到事故伤害不应认定为工伤，而应由用人单位对其承担人身损害赔偿责任。

[案情]

原告：李某某

被告：成都市劳动和社会保障局（以下简称市劳保局）

第三人：成都某机电设备制造有限公司（以下简称某机电公司）

原告李某某原系某航天工业公司7304厂职工，于2003年10月因企业破产办理了退休手续，在省社保局享受基本养老保险待遇。退休后，李某某经人介绍到某机电公司务工，同年9月17日，李某某在工作中不慎受伤。李某某就此向市劳保局提出工伤认定申请，市劳保局于2008年1月16日作出（2008）07－1号《工伤认定决定书》（以下简称07－1号工伤认定决定），该决定的主要内容为：根据劳社部发200512号《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定、川劳社函2003261号《四川省劳动和社会保障厅关于超过法定退休年龄人员工伤认定问题的复函》（以下简称261号复函）中关于退休（含退职）人员在务工中发生的伤害事故，其劳动关系不确立，不属于《劳动法》及相关法规的调控范围的规定，受伤害人李某某与某机电公司之间的劳动关系不能确定，故其所受伤害性质不属于工伤或不视同工伤。李某某不服，遂提起本案诉讼。

原告李某某诉称，其与某机电公司建立的是劳动关系，其所受伤害性质属于工伤。《劳动法》并未剥夺退休人员劳动的权利，市劳保局所依据的261号复函与上位法《劳动法》相抵触，请求撤销市劳保局作出的07－1号工伤认定决定，并责令其重新作出工伤认定。

被告市劳保局答辩称，李某某属于已享受养老保险待遇的退休人员，故不能成为劳动关系中适格主体，其与某机电公司不存在劳动关系。据此，市劳保局作出对李某某不予认定工伤的07－1号工伤认定决定正确，请求法院予以维持。

第三人某机电公司述称，李某某系享受基本养老保险待遇的退休人员，其重新受聘于第三人公司所形成的用工关系不属于《劳动法》和《工伤保险条例》调整的范畴，其在务工中受到的事故伤害不应认定为工伤，请求法院维持市劳保局作出的07－1号工伤认定决定。

[审判]

成都市龙泉驿区人民法院审理认为：《工伤保险条例》第二条以及第六十一条的规定，中华人民***和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险的权利；本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系的各种用工形式，各种用工期限的劳动者。据此，《工伤保险条例》并未将退休并享受基本养老保险待遇的劳动者排除在职工之外，也未禁止用人单位聘用退休人员，故李某某与某机电公司存在事实劳动关系，其在工作中受到的伤害应享受工伤保险待遇。市劳保局作出不予认定工伤的决定适用法律不当。遂依照《中华人民***和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目的规定，判决：撤销市劳保局作出的07－1号工伤认定决定；并责令市劳保局在判决生效后15日内重新作出工伤认定决定。

宣判后，某机电公司不服向成都市中级人民法院提起上诉，其上诉理由为：李某某与某机电公司之间不构成劳动关系。李某某作为退休人员，不属于劳动关系适格主体，其再次聘用遭受事故伤害，应当通过民事途径救济。原审法院认定李某某与某机电公司存在劳动关系属于认定错误，请求依法予以改判。

成都市中级人民法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，市劳保局具有对本辖区内发生的事故伤害作出工伤认定的行政职权。根据《工伤保险条例》第六十一条等规定，认定工伤的前提是职工与用人单位之间存在劳动关系。根据261号复函的规定，退休人员在务工中发生的伤害事故，其劳动关系不确立，不属于《劳动法》及相关法规的调控范围。本案中，李某某退休后到某机电公司务工，其与该公司形成的用工关系不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系范畴。故李某某在工作中发生的事故伤害，不应认定为工伤。原审被告市劳保局依据261号复函及相关法律法规作出李某某所受伤害性质不属于工伤的07－1号工伤认定决定正确，应予维持。原审判决适用法律、法规错误，应依法予以改判。依照《中华人民***和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、第五十四条第（一）项的规定，判决：一、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2008）龙泉行初字第23号行政判决。二、维持成都市劳动和社会保障局（2008）07－1号《工伤认定决定书》。

[论证]

对于享受养老保险待遇的退休人员再就业中受到的事故伤害的工伤认定问题，我国法律并未明确规定，相关行政职能部门及审判实务中对此存在争议。我们认为，适用《工伤保险条例》认定工伤的前提条件是受伤职工与用人单位构成劳动关系，其次再考量伤者的受伤情形是否符合认定工伤的法定条件。具体到本案，承办法官经反复研究认为，已享受养老保险待遇的退休人员与用人单位之间形成的用工关系不构成劳动关系，不应认定工伤；这种用工关系更符合民事雇佣关系的特征，退休人员因工受到的伤害可通过人身损害民事赔偿途径由用人单位承担赔偿责任。这种认识是妥当的，也对规范类案审理提供了可予示范的裁判规则。

一、已享受养老保险待遇的退休人员再就业与现用人单位不构成劳动关系

尽管根据我国《宪法》规定，劳动是公民应享有的基本权利，不因公民的年龄大小、是否存在用人单位及是否应获得报酬等而有所区别。但《宪法》同时也规定，公民享有休息权和获得社会保障权，故国家在劳动法律规范中对公民与用人单位的劳动关系进行了限缩规定。根据《劳动法》、《劳动合同法》等法律的规定，劳动法意义上的劳动是指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内，依法从事某种有报酬或劳动收入的社会活动；劳动法意义上的劳动者是指在法定劳动年龄内具有劳动权利和劳动能力的公民。同时，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对于退休人员再就业的，劳动和社会保障部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十三条明文规定，已享受养老保险待遇的离退休人员被再聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利和义务。《劳动部办公厅〈关于实行劳动合同制度若干问题的请示〉的复函》第二条规定，对被聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十三条的规定，其聘用协议可明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与再聘用单位应按聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应按双方约定办理，未约定的，应协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第二十八条执行。四川省劳动和社会保障厅川劳社函[2003]261号文件《关于超过法定退休年龄人员工伤认定的复函》更明确规定，退休（含退职）人员在务工中发生的伤害事故，其劳动关系不确立，不属于《劳动法》及相关法规的调控范围。综合上述法律、法规和规章规定可以看出，已享受养老保险待遇的退休人员不是劳动合同关系中的合法劳动者，不能作为劳动合同一方当事人，不受《劳动合同法》的保护。这是因为养老保险是国家为解决劳动者在达到国家规定的解除劳动义务的劳动年龄界限，或因年老丧失劳动能力退出劳动岗位后的基本生活而建立的一种社会保险制度，其是国家对已退休的劳动者履行的社会责任，是政府提供的社会福利制度，国家财政要给予相应补贴。退休人员若已享受养老保险待遇，就意味着其已享受了国家提供的相应社会保障和福利，其再次被聘用与用人单位就不能建立劳动法意义上的劳动关系。

二、在再就业中受到事故伤害的已享受养老保险待遇的退休人员可通过民事赔偿途径获得救济

我国宪法规定公民享有劳动的权利，且相关法律法规并未禁止用人单位雇佣退休人员参加劳动。从我国目前的国情来看，随着生活水平的不断提高和医疗保健条件的不断改善，人们的平均寿命也不断延长，大多数退休人员身体健康，仍能发挥一技之长。另外，一些退休待遇较低的退休人员仅靠退休工资尚不能完全满足家庭基本生活所需，其再就业是较为普遍的情形。如果将退休人员排除在工伤认定的对象之外，是否会导致其作为劳动者的权益无法得到保障和救济？我们认为，退休人员再就业与用人单位之间的用工关系符合民事雇佣关系的特征，其在务工中受到的事故伤害可通过民事赔偿途径获得救济。所谓雇佣关系是指雇主及被雇佣者存在控制、支配和隶属关系，由雇主指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定一定的工作时间，定期支付劳动报酬，被雇佣者所提供的劳动是接受雇主一方生产经营活动的组成部分。雇佣关系属于民事法律关系范畴，体现的是平等民事主体之间对于一方向另一方提供劳务并获取报酬的意思自治之约定，只要双方意思达成一致，雇佣关系即告成立，国家对双方约定的待遇、退休年龄及参加社保等内容不予强制干预。因此，作为已享受养老保险待遇的退休人员与现用人单位之间的用工关系不属于劳动关系，其因工受伤从理论上和实践中都不能再享受工伤保险待遇。而应当根据其与用人单位之间的民事雇佣关系，要求该用人单位承担人身损害赔偿责任。中办发（2005）9号《中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协〈关于进一步发挥离退休专业技术人员作用〉的意见》中也明确指出：“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理”。从本案来看，退休后的李某某到某机电公司务工，与该公司就工作内容、工作时间以及劳动报酬等事项达成了用工协议，该协议的性质符合民事雇佣关系的特征，李某某在工作中受伤可以请求某机电公司承担相应的人身损害赔偿责任。

三、超过法定退休年龄但未享受养老保险待遇的农民工因工受伤的可以认定为工伤

除本案例中已享受养老保险的退休人员再就业的情形外，现实中还大量存在超过法定退休年龄但未享受养老保险待遇的农民务工的情形，例如用人单位招录超龄农民工这一普遍现象。我们认为，对于未享受退休待遇的超龄农民工因工受伤的认定问题，应当与已享受养老保险待遇的退休人员有所区别：对已享受离退休待遇的人员的再就业不认定其与用人单位存在劳动关系，其因工受伤应通过与用人单位的雇佣关系获得人身损害赔偿；而对于超龄农民工因工受伤的情形则可以视具体情形适用《工伤保险条例》予以认定工伤，以更充分保护弱势群体农民工的权益。对此，成都市金牛区人民法院曾向成都市劳动和社会保障局发出司法建议，建议该局将已享受养老保险待遇的城镇退休人员与未享受养老保险待遇的农村雇工的区别对待，对超过法定退休年龄的劳动者受到人身伤害享受工伤保险待遇的认定，仅限于农民工的范围为宜。而已享受养老保险待遇的退休人员的因工伤害则告知其通过民事诉讼途径予以解决。

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