警察可以在诉讼中做证人吗?

根据我国《刑事诉讼法》第28条的规定，担任过本案证人的侦查人员应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。换句话说，在我国的刑事诉讼中，承办案件的侦查人员不能同时充当本案的证人，否则，就会与其承担的诉讼职责不相符合，可能影响案件的公正处理。目前，这种观点已成为学术界的通说。那么，承办案件的警察到底该不该出庭作证？如果能，他们的身份应当如何界定？警察作证有没有限制？在我国警察作证有那些障碍？如何构建我国的警察作证制度？这些问题无论在理论上还是在实践中都是亟待解决的问题。本文拟就这些问题作初步探讨。

一、警察作证的理论基础

1、检警一体理论。为了提高诉讼效率，节约诉讼成本，保障控诉获得成功，基于检察机关和侦查机关***同的追诉职能，无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，一般都赋予检察机关对侦查活动的指挥权、参与权、指导权、监督权等权力，即实行所谓“检警一体化”。[1]在检警一体化模式下，警察是检察官的当然助手和控诉支持者。一方面，在侦查阶段，警察要在检察官的领导、指挥下展开侦查工作，根据检察官的要求收集证据，抓获犯罪嫌疑人或采取强制措施，直到检察机关认为证据足以保证控诉的成功为止。另一方面，在法庭审理过程中，警察应当根据检察官的要求补充侦查以提出新的证据材料，或者必要时检察官要求负责讯问、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定的警察出庭作证，接受控辩双方的交叉询问，以言词的方式向法院说明自己收集的证据系合法所得，以便有效地反驳辩护方提出的证据与主张。

2、非法证据排除规则。随着现代社会民主与政治的不断发展以及人类文明的不断进步，人们的权利也越来越受到重视，而国家的权力越来越受到一定限制。这反映在现代刑事诉讼中就是越来越强调程序公正与保护人权，国家决不能因为控制犯罪的需要而过分追求实体真实或者不择手段，惩罚犯罪也决不能以牺牲当事人的合法权利为代价。而侦查人员的非法取证行为恰恰与上述理念相违背。有鉴于此，无论是英美法系国家还是大陆法系国家无不通过建立非法证据排除规则对侦查人员的非法取证行为予以规制。但是，如何确认非法证据的存在进而对其予以排除在客观上需要警察出庭作证对其取证行为加以说明。这是因为，一方面，公诉人对侦查人员收集证据的过程缺乏详细地了解，如果他仅凭侦查笔录或者侦查机关的情况说明是难以令人信服的，而负责侦查案件的警察对收集证据的全过程了如指掌，所以对证据是否合法心知肚明，此时由警察出庭就证据的合法性予以阐述最合适不过，因此，从客观上讲，公诉人员需要警察出庭作证对其取证行为的合法性予以阐述以反驳辩方就某个证据的合法性提出的质疑。另一方面，被告人对其是否实施犯罪行为最为清楚，再加上其本身就是侦查人员收集证据的对象，因而它对于警察是否非法收集证据也知根知底，当然需要警察出庭作证并渴望非法证据能够得到排除，从而保护其合法权益。可以说警察出庭作证是控辩双方“双赢”的要求。

3、直接言词原则或者排除传闻规则。为了确保程序公与审判公开，在大陆法系国家刑事审判中非常强调直接言词原则的运用。该项原则其中的一个重要要求是在法庭上提出任何证据材料均应以言词陈述的方式进行，诉讼各方对证据的调查应以口头方式进行，如以口头方式询问证人、鉴定人、被害人等，以口头方式对实物证据发表意见等，任何未经在法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为法庭裁判的根据。[2]英美法系国家中尽管没有确立直接和言词原则，却设有与之相关的“传闻证据规则”（hearsay rule; rule against hearsay）。[3]]根据这一规则，提供证言或者证据材料的原证人在一般情况下应当出庭，当面接受控辩双方的交叉询问，而禁止法庭采用“传闻证据”（hearsay evidence）。上述情况表明警察应当出庭就有关的取证行为向法庭陈述，而不能以侦查笔录代替之。[4]

客观地讲，上述三个理论在我国刑事诉讼法典中并没有直接的体现或者说是体现得并不充分。因此，在实践层面，若以此作为警察出庭作证的理由是存在一定瑕疵的。不过，值得注意的是，根据两高的司法解释，警察却有义务向法庭说明其收集的证据的来源。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民***和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第150条以及《最高人民检察院刑事诉讼规则》第340条的规定，公诉人应当就物证、书证等实物证据的来源、特征等作必要的说明，让辩方辨认并发表意见。而控辩双方难免发生争议，一旦发生争议，根据《规则》第341条的规定，公诉人应当出示、宣读有关诉讼文书、侦查或者审查起诉活动笔录。如果控辩双方对上述笔录仍存在争议，根据《规则》第343条的规定，公诉人员可以建议合议庭通知负责侦查的人员出庭陈述有关情况。另外，《解释》第138条也规定：“对指控的每一起案件事实，经审判长准许，公诉人可以提请审判长传唤……勘验、检查笔录制作人员出庭作证……被害人及其诉讼代理人和附带民事诉讼的原告人及其诉讼代理人经审判长许可可以分别提请传唤尚未出庭作证的……勘验、检查笔录制作人出庭作证……。”显然，这里的勘验、检查笔录的制作人包括警察在内。

二、警察作证的诉讼价值

1、警察出庭作证有助于厘清一系列司法实践中的错误认识，从而树立正确的诉讼理念。这主要表现为：（1）纠正证据的概念。在我国刑事庭审中，由公安机关出具的“关于被告人某某投案情况的证明”、“关于审讯情况的证明”、“关于某某报案情况的记录”等材料被大量地采用。然而，这些材料是证据材料还是证据？如果它是证据材料，那为什么在判决书中又被采用？如果它是证据，那么它属于什么哪一类证据？这恐怕是难以回答的。而如果允许警察出庭作证，这些可以视为证人证言。（2）纠正证人的概念。长期以来，我国理论界与实践界一直坚持证人优先原则、证人不可替代原则，从而反对在同一案件中将担任侦查职责的警察同时作为证人。而警察恰恰是能以证人身份出庭作证的。对这个问题，下文再作阐述，此处从略。（3）纠正警察特权思想。警察承担维护社会安全与侦查犯罪的重任，在侦查过程中从来都是讯问或讯问的主角，让其屈尊下驾出庭作证接受曾经被其拘留、逮捕和讯问的被告人以及辩护人的质询，恐怕使警察在这一角色转换过程中形成巨大的心理反差。究其原因就是警察特权思想作怪。

2、警察出庭作证有助于解决长期困扰我国司法实践中存在的某些问题。这主要表现为：（1）抑制警察非法取证行为。由于种种原因，我国警察非法取证行为在很多地方还相当普遍。而这同警察不出庭作证恐怕不无关系。因为在警察不出庭作证的情况下，辩护方由于得不到同证据提供者即警察当庭质证的机会，所以有时很难揭露并证实警察的非法取证行为。即便检察官、法官对此有所警觉，往往由于他们对警察不出庭作证采取容忍态度而使其非法取证行为不了了之。（2）提高证人出庭率。长期以来，我国证人出庭率比较低，在很大程度上不利于贯彻落实新的庭审方式。但如果警察能够出庭作证，无疑会对证人起到表率作用，从而带动证人出庭作证。（3）解决恶意翻证、翻供问题。在刑事庭审中，当被告人翻供或者证人翻证时，如果警察能够出庭作证同他们进行对质，无疑能够有效地戳穿他们的谎言。（4）保障被告人的合法利益。一方面，警察由于出庭作证，使被告人的质证权得到实现，从而彰现程序公；另一方面，这有助于被告人通过揭示非法取证行为，使法庭排除对被告人不利

的证据，从而保障被告人的合法权利和提高其防御能力。

3、警察出庭作证有助于理顺公检法之间的关系，构筑科学的司法体系。这主要表现为：（1）它有助于改变目前我国侦检机关互相独立、检警分离的状况，使控诉机关在审前程序中确立核心地位。（2）它有助于改变检察官法律监督者的地位，促进检察官当事人化。（3）它有助于法院确立“最终裁判者”的地位和保障法官在庭审中居于核心地位，从而将审前程序尤其是侦查程序纳入司法审查的控制之中。(4)它有助于实现控辩双方平等对抗，法官居中裁判，从而真正构筑对抗制的审判方式。

4、警察出庭作证有助于提高诉讼效率。在我国刑事庭审过程中，被告人及其辩护人常常辩称警察有刑讯逼供等非法取证行为而要求排除非法证据。面对这种辩护理由，检察机关一方面因为证据并非自己收集，加上警察又不出庭与其当庭对质，所以公诉人在这种情况下往往无法对此予以回应。但为了确保司法公正和履行法律监督职能，公诉人又不能不对此一概不予理睬。这往往迫使法官宣布延期审理，以查清侦查人员是否有非法取证行为。但检察机关对警察的刑讯逼供等非法取证行为的调查往往由于碰到各种阻力或者取证困难而无功而返。而辩方有时为了保护自己的合法权益却不依不饶，这就常常导致案件久拖不判，既有违司法公正也不利于司法效率。而一旦侦办案件的警察出庭作证，在很大程度上就能当庭解决上述问题而不必延期审理，从而减少波斯纳所说的“错误消耗”，提高司法效率。

三、警察作证的身份界定

目前，无论是在学术界还是在实践界，大多数人对警察以证人身份出庭作证是持反对态度的。其理由主要有：⑴证人必须是在诉讼之前了解案件情况，所以证人具有不可替代性。而警察只是在侦查机关立案之后即在参与侦查过程中才了解到有关案件情况，而且警察是可以替换的，所以警察不能以证人身份出庭作证。⑵证人必须是当事人以外的诉讼参与人，且与诉讼案件的审理结果没有法律上的利害关系，即“自己不能给自己作证”。而警察是行使侦查职能的工作人员，如果允许警察出庭作证会影响案件的公正处理。⑶根据《刑事诉讼法》第28条的规定，曾担任过本案证人的侦查人员应当适用回避。我们认为，不管是从借鉴国外经验出发，还是从诉讼法理分析，承办案件的警察都应以证人身份出庭作证，以证人身份出庭作证的警察可以称之为警察证人。其主要理由有以下几个方面：

1、承办案件的警察以证人身份出庭作证是世界许多国家的做法。在英美法系，刑事证人是一个非常宽泛的概念，包括了所有在诉讼过程中向司法机关提供口头证词的人。因此，在英美法系国家的司法实践中，警察经常作为控方的证人出庭作证，辩方也可以依据案件的实际情况和具体需要传唤某个警察出庭作证。在美国，警察出庭作证非常普遍，只要案情需要，警察就必须出庭作证，且要像普通证人一样宣誓，然后接受辩护方的讯问和质证。否则，警察可能构成伪证罪或者妨害司法罪。如在著名的o.j.辛普森刑事诉讼案件中，辩方律师正是抓住了控方主要证人即福尔曼警探出庭作证时的漏洞，才使辛普森免去了牢狱之灾。[5]在英国，警察被视为法庭的公仆，在出庭作证问题上，警察与其他普通证人负有同样的义务和责任。[6]在澳大利亚，根据《1995年证据法》第33条的规定，在刑事诉讼中，除特殊情况外，承办案件的警察可通过宣读证词或者根据其先前撰写的证词引导作证，为控方提供直接证据（evidence in chief）。[7]

根据大陆法系传统理论，一般认为证人是专指向司法机关陈述所知案件情况且又不具有其他诉讼身份的人员，因而主张主办案件的法官、检察官及协助其侦查犯罪的警察不得同时为证人。如《意大利刑事诉讼法典》第195条就明确规定：“司法警官和警员不得就从证人那得知的陈述内容作证。”[8]但也有许多大陆法系国家允许警察以证人身份出庭作证。如在法国的轻罪审判程序中，法官讯问被告人之后，就是询问证人，而询问证人通常是先询问检察官的证人，警察最先，专家证人最后，然后询问被告人、民事当事人的证人。[9]这说明法国的警察同英美法系国家一样都可以作为控方的证人出席法庭作证。在前苏联，法院若需要查明进行侦查或调查的条件时，可以把侦查员或执行调查职务的人作为证人传唤到法院。[10]在日本，司法警察可以就勘验结果在公审日期作为证人而受到讯问。[11]在我国台湾，在别无录音带或录音带附在讯问笔录可供调查时，对于取得被告自白之经过，法院实有了解之必要，作为采用自白证据之依据，为此必须传唤取得被告自白之司法警察官员，以警察证人之身份出庭说明取得被告自白之经过。[12]

2、警察作证并不违反证人的不可替代性特征。根据学术界的通说，证人是以本人所知道的情况对案件事实作证的人，所以证人具有不可替代性。笔者对此表示赞同。但以此为由推导出“证人优先原则”进而反对警察作为证人并不能成立。首先，证人作证的案件情况既包括实体性事实，也包括程序性事实。这是因为刑事诉讼过程既是一个适用实体法的过程，也是一个适用程序法的过程，而适用程序法的过程必然产生程序性事实；就案件本身而言，它是一个程序法上的概念。尤其是当程序性事实成为控辩双方的争议事实时，法官应对此予以查清而不能置之不理。否则，会对是否正确定罪量刑产生一定影响。如不对侦查人员的刑讯逼供行为予以澄清，就难以判断被告人口供的真实性，进而对被告人是否定罪量刑也无从谈起。因此，主张证人必须就诉讼之前的案件情况作证从而反对警察的证人身份是不全面的。其次，就执行某项侦查任务而言警察的确具有可替代性，但是，警察一旦执行某项侦查任务，他就成为了解有关案件情况的特定人，如侦查人员接受犯罪嫌疑人投案自首情况，侦查人员在跟踪、盯梢、诱惑侦查过程中所了解的情况等等，此时他又成为不可代替和不可选择的人。

3、警察作证并非“自我证明”，对其作证就会影响案件的公正处理的担心是不必要的。不可否认，侦查人员作为证据的提供者，他既是取证行为的实施者又是取证行为的见证者。所以，从警察作证的内容上看，他的确是在就自己的取证行为作证。但是，侦查人员不是诉讼当事人，他在法庭上作证本质上是为了支持公诉人的控诉，或者是为了满足辩方质证权的需要。虽然警察作证有时会导致对己不利的后果，如因非法取证而受到的行政处分等，但他对控诉本身能否获得成功并不承担责任。就算警察作证是“自我证明”，但它提供的证言像其它证据一样也要受到法庭的审查判断之后才能采信。因此，冤假错案的产生并不在于谁作证人而是在于证明内容的谬误。难道“不自我证明”就能避免错案？4、《刑事诉讼法》第28条关于警察回避的规定是不恰当的。学术界普遍认为，担任过证人的警察之所以适用回避主要是因为，侦查人员如果在本案中曾担任过证人，为本案提供过证言，就有可能对案件事实或案件的实体结果产生先入为主的预断，无法再客观、冷静地收集证据，从而导致不公正。笔者认为，这种担心是不必要的，也是不合理的。主要理由如下：（1）从诉讼发展过程来看，犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑问题要经过法庭审理之后才能最后确定，而等案件移送到法庭审判时，侦查人员实际上早已完成本案的侦查任务，不可能发生身份竞合情形。也就是说，在法庭审理阶段，警察的侦查人员身份与证人身份处于分离状态，或者说是，警察的身份已由侦查阶段的侦查人员转换为审判阶段的证人。因此，以侦查人员不能身兼二任为由反对警察出庭作证在很大程度上是因为没有看到警察的身份可以发生分离或者转换这一规律。（2）侦查人员的职责就是收集证据，至于是否客观公正要到审判阶段受到法官的司法审查之后才能予以评判。如果因为侦查人员可能无法客观地收集证据而使其回避，那么侦查人员适用回避的情形远远不止这些。照此推理下去，侦查人员是不是都要适用回避？（3）在特殊情况下，如在侦查人员跟踪、盯梢、诱惑侦查过程中，往往只有侦查人员和犯罪嫌疑人在现场，如果犯罪嫌疑人、被告人拒不供罪又让侦查人员回避而不出庭作证，那么势必会放纵犯罪。

四、警察作证的基本范围

尽管警察可以证人身份出庭作证，但警察客观上又行使过侦查权，所以警察毕竟不同于其他证人，这就决定了警察作证需要受到一定的限制，而不能让警察就其了解的所有情况都向法庭作证。否则，它是不利于侦查工作的顺利开展的。我们认为，只有在下列几种情况下，控辩双方或法官才可以要求警察以证人身份出庭提供证言：

1、警察如果在犯罪现场目击犯罪事实发生，或者当场抓获犯罪行为人，或者重大犯罪嫌疑分子进行投案时，或者犯罪行为人投案自首时，那么以后法院在对这起案件进行审判的过程中，该警察应当就他所目睹的犯罪过程或者抓捕经过或者盘问、受案情况出庭加以证明。例如，警察在巡逻时发现某人盗窃仓库内的货物时，他应当出庭就盗窃的时间、地点、手段、物品等情况出庭作证。

2、警察实施现场勘验、检查、搜查、扣押、辨认等活动时，即使是当场制作的笔录，也不能完全保证其内容就是真实情况的反映，如果控辩双方对此有疑问，警察应当出庭就勘验、检查、搜查、扣押、辨认等活动的进行过程提供证词，以便当庭核实这些笔录的真实性与合法性。例如，对于警察在现场勘验、检查、搜查、扣押活动中获取的某种实物证据的提取过程、保管过程，如果辩方对该实物证据是否是原物存在异议，或者提出该实物遭到人为地破坏，或者要求控方提供其在犯罪现场遗留下来的对己有利的实物证据时，警察应当出庭证明整个实物证据的提取过程和保管过程是否合法。又如，当辩方对证据及其侦查行为的合法性提出异议时，警察应当出庭陈述，以证实没有实施刑讯逼供、没有非法搜查、扣押等。

、警察通过秘密侦查手段获取的证据。秘密侦查手段通常是在犯罪嫌疑人未察觉的条件下进行的，且往往没有第三者在场见证，警察的大多数侦查行为都是自行决定、自行执行，缺乏必要的制约，其中难免会发生偏差。为了防止警察有意或无意地歪曲犯罪嫌疑人的意愿，让警察出庭接受审查以证明秘密侦查行为的合法性是十分必要的。因为在庭审阶段，警察的秘密侦查行为业已完成，没有必要对此继续保密。

4、在必要的时候，如辩方确有异议，或者侦查行为本身有瑕疵，刑侦技术人员应当出庭作证，对侦查活动中的有关专门性问题予以说明，如涉及现场勘查的摄影技术、痕迹的固定、判断以及物证的提取、处理技术等。特别是在我国目前侦查机关自侦自鉴的状况下更应如此。

5、如果辩方声称犯罪嫌疑人的口供是警察通过刑讯逼供等非法手段获取的，或律师取得的证人证言同警察获取的证人证言有较大出于且难以判断孰是孰非，而且上述情况能够引起法官合理怀疑时，警察应当出庭与被告人以及相关证人进行对质，以判断口供与证人证言的真实性。

6、使用“诱惑侦查”获得的证据。诱惑侦查手段的运用是现代社会同犯罪作斗争的客观需要。实践证明，诱惑侦查在某些无特定受害人的对偶性违法犯罪、有组织犯罪和智能性犯罪案件中取得了事半功倍的效果。然而诱惑侦查好似一柄双刃剑，如果使用不当就会伤及无辜。因此，很有必要让承担诱惑侦查任务的警察出庭就有关情况作证。

五、警察作证的主要障碍

六、警察作证的若干构想

太长。。。。。。。参阅/LW/4/daima3063/