法律无知者从轻原则

《行政处罚法》第三十七条:“实施行政处罚,适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是,作出行政处罚决定时,法律、法规、规章已被修改或者废止,且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的,适用新的规定。”

该条是《行政处罚法》此次修订新确立的行政处罚“从旧兼从轻”原则,也是《立法法》第九十三条在行政处罚领域中的具体化,其实在刑法领域,1979年就已经明确了该适用原则,且该原则在多年的刑法实践中已经日臻成熟,《行政处罚法》引入了这一原则,不仅有利于执法人员在执法实务中对法律法规的准确适用,维护当事人的合法权益,又能保证行为主体对行为的准确把握,实现自身行为的可预测性。

“从旧兼从轻”原则与“法的溯及力”密切相关,何谓法的溯及力?一部新法生效后,对于在它生效前还没有作出处罚决定的行为,如果能适用新法,就说明新法有溯及力,否则就是没有溯及力。“从旧兼从轻”是指原则上要适用行为发生时候的法律,但是如果适用新法对行为人更有利,则就要适用新法,值得注意的是,“从旧兼从轻”原则的适用要排除以下几种情形:

1.违法行为发生及处罚决定作出均是在新法实施之前,不受新《行政处罚法》第三十七条调整,应当按照旧法的规定进行处罚。

2.违法行为发生以及处罚决定作出均是在新法实施之后,不受新《行政处罚法》第三十七条调整,应当按照新法的规定进行处罚。

3.违法行为符合新《行政处罚法》第三十六条的时效规定,不再给予行政处罚,不受新《行政处罚法》第三十七条调整。

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以下结合具体的案例进行分析。

案例一:2021年3月,某地市场监督管理局检查发现某食品经营者销售预包装食品未取得《食品经营许可证》,涉嫌违反了《食品安全法》第三十五条第一款的规定,遂立案调查,2021年4月29日,《食品安全法》第三十五条第一款修改为“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务,应当依法取得许可。但是,销售食用农产品,不需要取得许可。仅销售预包装食品的,应当报所在地县级以上地方人民政府食品安全监督管理部门备案。”仅销售预包装食品不需要取得许可了,此时该案尚未作出行政处罚决定,应当适用新法还是旧法?

答:当事人实施了一个行为——未取得《食品经营许可证》销售预包装食品,以2021年4月29日为分界点,该日期之前此行为是违法行为,之后此行为不是违法行为。且2021年4月29日新法施行之时,该案尚未作出行政处罚决定,依照新《行政处罚法》第三十七条的规定,应当适用新法。

案例二:2021年12月5日,某地市场监管局立案查处了一个涉嫌未取得《烟草专卖零售许可证》销售电子烟的经营者,发现该经营者从2020年5月3日到2021年12月4日一直在无证销售电子烟,2021年11月10日,《中华人民***和国烟草专卖法实施条例》修订,增加了第六十五条:“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行”,在此之前相关法律法规并未将电子烟销售纳入前置许可,该市场监管局对该无证销售电子烟的行为,应该适用旧法还是新法?

答:当事人自2020年5月3日至2021年11月9日无证销售电子烟的行为,当时法律法规不认为是违法行为,所以不予处罚。新《中华人民***和国烟草专卖法实施条例》实施之日起,认为该行为属于违法行为,故对其2021年11月10日至12月4日期间的违法行为,依照新《烟草专卖法实施条例》的规定进行处罚。

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案例三:2013年11月8日,某地市场监管部门查处了一个专门销售侵犯他人注册商标专用权商品的经营者,经调查,该经营者从2012年10月到2013年11月

一直销售该侵权商品,旧《商标法》(2001年版)第五十二条:

“有下列行为之一的,均属侵犯注册商

标专用权:......

(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的;

”对应的罚则是第五十三条:

“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一,

......

工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,并可处以罚款

......

修订后《商标法》(2013年8月31日施行)第六十条第二款规定:

“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,由工商行政管理部门责令停止销售”,对当事人的这个违法行为,该如何处罚?

答:当事人基于概括的故意,在跨越新法和旧法的一年多的时间内,实施了数个独立的、连续的违法行为,根据原国务院法制办公室对湖北省人民政府法制办公室《关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示》的复函(国法函〔2005〕442号),违法行为的连续状态是指“当事人基于同一个违法故意,连续实施数个独立的行政违法行为,并触犯同一个行政处罚规定的情形。”可以将当事人的行为拟制为是一个违法行为,该行为从旧法时期一直持续到新法施行以后,旧《商标法》认为这是违法行为应当予以处罚,新《商标法》认为,经营者只要证明自己并非明知该商品是侵犯注册商标专用权的商品,并能提供证据证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,就可以免于处罚,仅仅责令停止销售涉案商品即可,这个新法的处罚明显是更轻的,既然处于连续状态的数行为拟制为了一个违法行为,该行为就是一个统一整体,不可割裂,所以应当统一适用新法的规定。

案例四:某地市场监督管理部门2021年7月16日立案查处了某食品经营者涉嫌经营添加药品的食品的违法行为,调查发现该经营者从2020年5月5日至2021年6月3日涉嫌违法经营该类食品,该违法行为对应的罚则是《食品安全法》第一百二十三条第一款第(六)项:“由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品,并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;

......

”,该案在违法所得的认定上,应当适用新《行政处罚法》第二十八条第二款的“全部说”,还是适用原来的“利润说”?若该案不符合新《行政处罚法》第五十八条关于法制审核的情形,是否应该进行法制审核?

答:该案完美的解释一个案子中,是否可以既适用新法,又同时适用旧法的问题。要注意,比较新旧法律规范对当事人的处罚哪个更轻时,应当对相关法律法规作整体性考虑。

在新《行政处罚法》修订之前,《最高人民法院关于印发关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知》的第三部分“关于新旧法律规范的适用规则”规定:“根据行政审判中的普遍认识和做法,行政相对人的行为发生在新法施行以前,具体行政行为作出在新法施行以后,人民法院审查具体行政行为的合法性时,实体问题适用旧法规定,程序问题适用新法规定,但下列情形除外:(一)法律、法规或者规章另有规定的;(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的;(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。”

本案中,违法所得的认定属于实体问题,“利润说”相较于“全部说”,更加有利于当事人,应当适用旧法的规定,程序方面,法制审核由原来的“全部审核”变成新法的“部分审核”,应当适用新法的规定。

综上,“从旧兼从轻”原则的适用要结合具体个案来分析,才能有的放矢,对症下药,最终实现处罚与教育相结合的目的。